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A pena privativa de liberdade não pode ser superior a 04 anos.
O juiz de execução aplica a remissão e a detração
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Para que seja aplicada a pena alternativa é necessário o preenchimento de requisitos subjetivos e objetivos.
A quantidade de pena aplicada corresponde a um requisito OBJETIVO. Assim sendo a pena privativa de liberdade não pode ser superior a 4 anos.
(…) 7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal.
Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.
8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).
Habeas corpus não conhecido.
(HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017)
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GABARITO: ERRADO
É certo que o §2º do art. 387 do Código de Processo Penal - CPP, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. TJ-PR - APL: 1565205-4 PR (Acórdão), Relator: Rogério Coelho, Data de Julgamento: 27/10/2016, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1921 11/11/2016.
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HELP hahaha não entendi as respostas dos colegas. O juiz sentenciante já não vai fazer a detração do 1 ano e meio de cumprimento da preventiva? Se ele fizer a detração, a pena vai pra 3 anos e meio, o enunciado dá a entender que as circunstâncias são todas as favoráveis, o crime não teve violência ou grave ameaça... enfim, pq ele não vai poder usar o tempo de cumprimento para fins de regime inicial e para converter por PRD? Os dois ao mesmo tempo, obviamente não, mas o enunciado não é excludente...
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Complementando
PRD na LEP
Dos Incidentes de Execução
CAPÍTULO I
Das Conversões
Art. 180. A Pena Privativa de Liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em REGIME ABERTO;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 da Pena;
III - os ANTECEDENTES e a PERSONALIDADE do condenado indiquem ser a conversão RECOMENDÁVEL.
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Complementando
DETRAÇÃO ANALÓGICA VIRTUAL, tema que já apareceu em alguns certames, como por exemplo na prova do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.
Mas de onde saiu os “predicados” de Analógica e Virtual, Pedro?
Aí temos que compreender o contexto do HC 390.038/SP (STJ), julgado pela 6ª Turma do STJ em fevereiro de 2018. No caso concreto, o paciente estivera preso por alguns meses (cautelarmente) em razão do suposto tráfico de drogas. Ocorre que, quando da sentença, o magistrado reconheceu se tratar, em verdade, de porte para consumo próprio (art. 28), delito esse incompatível com qualquer modalidade prisional (cautelar ou definitiva).
Diante do fato de o acusado ter ficado preso (quando não era cabível, conforme se constatou posteriormente), o magistrado resolveu declarar a extinção da punibilidade! Segundo o raciocínio firmado, “qualquer pena a ser aplicada no crime do art. 28 da LD estaria efetivamente exaurida, se aplicássemos o “desconto” da detração”. Afinal, a cautelar fora mais rígida do que a própria pena abstratamente possível.
Veja! Há aqui uma detração, certo? Mas ela seria ANALÓGICA porque o art. 28 da LD não prevê pena privativa de liberdade. Assim, devemos nos valer da analogia para “descontar” a prisão cautelar da pena diversa, prevista no art. 28 da LD (seja ela qual for). Vamos abater da pena do art. 28 o tempo de prisão cautelar.
Certo, mas por que virtual, Pedro?
Ela é também VIRTUAL porque houve o desconto (detração) SEM a efetiva condenação! Diferentemente da detração “ordinária”, aqui não houve desconto da prisão cautelar em face da pena do art. 28 da LD!
Segundo o raciocínio, a prisão cautelar é TÃO MAIS GRAVE se comparada com as penas (definitivas) do referido dispositivo, que não haveria de se falar sequer em “necessária condenação”.
Para mim, trata-se de um CLARO CASO DE BAGATELA IMPRÓPRIA, apesar de o STJ não ter expressado isso de maneira evidente!
Na prova do MP/RJ ainda se questionava se esse crime do art. 28 no referido cenário poderia ser utilizado para fins de reincidência. É fato que o mencionado delito pode ser utilizado como fator reincidente específico, ou seja, para fins de nova sanção do art. 28 da Lei de Drogas.
Mas isso NÃO OCORRE no cenário mencionado, pois, REPITO, em razão da DETRAÇÃO ANALÓGICA VIRTUAL não houve sequer condenação. Reconheceu-se uma perda superveniente de interesse ou (na minha visão) um perdão judicial extralegal.
Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido! Tema difícil, mas EXCELENTE e bastante atual!
Vamos em frente!
https://blog.grancursosonline.com.br/detracao-analogica-virtual-isso-ja-caiu-em-concurso-publico/
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Pessoal, a redução da pena em decorrência da detração, a ser realizada pelo juízo de execução penal, não tem o condão de alterar a pena aplicada pelo juízo processante, objetivando a substituição da PPL por PRD, considerando que a pena a ser cumprida pelo condenado, diante da detração a ser realizada, ficaria abaixo de 4 anos, cumprindo os requisitos do artigo 40 do CP.
No mais, a análise da pena para os fins previstos no artigo 40 do Código Penal (substituição da PPL por PRD) é aquela aplicada pelo juízo processante (sentença), ainda mais considerando que a detração só será realizada pelo juízo de execução penal, em momento a posteriori.
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Pedi comentário do professor.
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Cada comentário diz uma coisa, to confusa.
O erro é porque não pode substituir por restritiva de direitos em virtude de detração penal, certo?
Mas definir regime inicial de pena diferente com base na detração pode.
Se tiver erros, por favor comentem.
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O tempo em prisão provisória não influencia na substituição da pena.
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Tentando simplificar: o desconto da detração é previsto no art. 387, §2º, do CPP apenas em relação à fixação do regime inicial, não se aplicando à substituição por PRD por falta de previsão legal. Isso já bastaria, porque pelo princípio da legalidade não podemos misturar uma coisa com a outra.
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COMPILANDO E CORRIGINDO A ASSERTIVA:
Camilo, réu primário e sem antecedentes criminais, foi denunciado pelo delito de furto triplamente qualificado. Ainda na fase policial, após a homologação do flagrante, foi decretada sua prisão preventiva. Ao término do feito, depois de permanecer recolhido provisoriamente por dezoito meses, Camilo acabou condenado à pena de cinco anos de reclusão. Nesse caso, o juiz poderá descontar esse tempo da prisão para fins de determinação do regime, MAS NÃO para substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, caso o acusado preencha os requisitos legais, POIS A ANÁLISE DE EVENTUAL SUBSTITUIÇÃO É FEITA PELO PRÓPRIO JUÍZO SENTENCIANTE, COM BASE NA PENA EM CONCRETO, OU SEJA, CINCO (5) ANOS. MESMO QUE o desconto do tempo da prisão cautelar remeta a pena aos limites temporais previstos para as sanções alternativas previstas no art. 44 do Código Penal, NÃO CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL ESSA ANÁLISE POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
SIGAMOS
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Não entendi a questão.
A detração pode ser aplicada pelo juiz quando influenciar no regime inicial de cumprimento da pena. No caso em análise, Camilo foi condenado à pena de cinco anos de reclusão. Portanto, após a diminuição do período de prisão provisória (18 meses), a pena definitiva será fixada em 3 anos e 6 meses.
Sendo a pena inferior à 4 anos, o juiz fixará o regime aberto para o cumprimento da pena. Após a fixação do regime, o juiz irá analisar se o acusado preenche os requisitos para substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. No caso da questão, tendo o réu preenchido os demais requisitos, entendo ser cabível a substituição da PPL por PRD. Se alguém puder me explicar o erro da questão, agradeço.
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A questão é bastante tormentosa porque, ao menos dos vários julgados que eu pesquisei no STJ, em nenhum deles foi enfrentada a situação específica de que, se admitida a detração, poderia ser ela computada para o cálculo da substituição da PPL por PRD.
Os únicos acórdãos que eu encontrei, apesar de caminharem no sentido de inadmissão da detração para essa finalidade (substituição da PPL por PRD), fizeram menção expressa de que, mesmo fosse admitida, seria irrelevante porque a pena ainda assim continuaria superior ao máximo legal.
Posso estar equivocado, mas talvez ainda seja uma tese em aberto, especialmente porque não encontrei nenhuma decisão da Seção criminal competente (mas só decisões isoladas de Turmas).
O pedido de aplicação da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, também não merece ser acolhido. Como cediço, o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime de cumprimento inicial de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o Juiz sentenciante verificar, no momento oportuno da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a detração no caso concreto, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos (HC 402.971/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017)
7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a imposição de regime mais gravoso. Precedentes. 8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido." (HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017).
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Inicialmente havia concordado com o pensamento da colega Isa em ser cabível a substituição da PPL pela PRD, no entanto, depois, de ler os demais comentários, consegui entender que não devemos analisar agora, neste momento, a detração de 18 meses (1 ano e meio), mas sim os cinco anos completos que foram estipulados pelo juiz processante.
Com a detração, a pena passaria a ser de 3 anos e meio, e o enunciado deixa bem claro que as circunstâncias são totalmente favoráveis ao apenado para tanto. Mas, conforme mencionado pelo colega Richard Xavier: "a detração só será realizada pelo juízo de execução penal, em momento a posteriori."
Portanto, conforme o HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017:
"o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal."
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O art. 387, § 2º diz o seguinte: O TEMPO de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será COMPUTADO para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (DETRAÇÃO)
Apesar disso, a substituição da PPL por PRD traz elementos objetivos, dentre os quais a pena de até 04 anos nos crimes dolosos.
Embora conste na questão o fenômeno da detração, este será levado em conta para a fixação do regime, mas não para a substituição das penas haja vista que o teor da sentença (05 anos de reclusão) não se altera pela diminuição da pena já cumprida.
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A detracao penal será realizada para fins de fixação do regime inicial de fixação de pena e não substituição da PPL por PRD, tendo em vista que essa leva em consideracao outros requisitos.
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Para revisar: Requisitos da PRD
I) Pena não superior a 04 anos (até 04 anos), em crimes praticados sem violência ou grave ameaça;
ou Qualquer que seja a pena em crime culposo;
II) Não ser reincidente em crime doloso;
III) As circunstâncias se demonstrarem favoráveis.
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O equívoco da questão está em afirmar que o simples desconto da pena cautelar poderia levar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Na realidade, especificamente sobre o que diz a questão, mesmo que descontados 18 meses de uma pena de 05 anos (o que poderia levar ao regime ao aberto), não significa que haverá substituição por PRD (já que a pena estaria abaixo de 04 anos). Ou seja, devem estar presentes os requisitos do art. 44 do CP, o que um furto triplamente qualificado (como diz a questão) parece não preencher.
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Parei no "TRIPLAMENTE" !!!
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(1) A detração pode ser realizada em dois momentos: sentença (CP, art. 387, § 2°) e execução da pena (LEP, art. 66, inc. III, al. "c")
(2) O CP, no art. 387, § 2°, define a possibilidade de utilizar o instituto da detração para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade (PPL). Nada dispõe sobre a possibilidade de utilizá-lo para substituição da PPL por pena restritiva de direitos. Esse é o fundamento para a questão estar errada?
Parece que sim: STJ. HC 354.997/SP
(3) Minha irresignação pessoal (choradeira) é a mesma do colega Eduardo Santa Catarina: "a tese desses HC's, aliás, foi levantada pela própria Defensoria Pública, tudo indicando haver tese institucional em sentido contrário às referidas decisões do STJ".
Prova da DP jogando contra teses institucionais da DP.
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Código Penal
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
A pena aplicada foi de 5 anos, portanto, incabível a substituição.
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vão direto ao comentário do Ro Ribeiro.
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No caso, o juiz sentenciante pode utilizar o tempo já executado para fins de determinação do regime inicial, mas não para substituição de PPL para PRD. Até porque a pena imposta independe do tempo já executado provisoriamente. Esse aspecto será utilizado pelo juiz de execuções penais, para fins de execução de pena, mas todos os eventuais benefícios posteriores do preso serão calculados em cima da pena estipulada na sentença, a qual, repito, não é descontada (detração) naquele momento.
A pena será a mesma. O que mudará é que como já houve cumprimento provisório de um tempo, o regime prisional pode ser modificado na própria sentença. Entretanto, não pode o juiz sentenciante utilizar disso, para substituir uma PPL para PRD.
Em resumo, em regra, o juiz da sentença estipula a pena independentemente do tempo de eventual execução provisória. A detração (diminuição da pena imposta pela já executada provisoriamente) será feita pelo juiz de execuções penais, logo, se for o caso de substituição de pena, posteriormente, isso será decidido lá na execução e não pelo juiz sentenciante.
ATENÇÃO - regime prisional (aberto, semi-aberto e fechado) não se confunde com pena restritiva de direitos.