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Por princípio do Sinase, não é possível que o adolescente receba tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto (Lei n. 12.594/2012, art. 35, I).
O mesmo princípio está previsto no art. 54 das Diretrizes de Riad:
Com o objetivo de impedir que se prossiga à estigmatização, à vitimização e à incriminação dos jovens, deverá ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser considerado um delito, nem ser objeto de punição quando for cometido por um jovem.
Atualmente, o nosso ordenamento jurídico não admite a execução provisória da pena. E a apelação, no caso, deve ser recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, sendo inviável a execução antecipada da medida socioeducativa aplicada por observância do Princípio da Legalidade (art. 35, I, da Lei do SINASE).
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Entendimento contrário ao decidido pelo STJ:
HABEAS CORPUS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO DO WRIT À TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE DE ESTABELECER DIRETRIZES INTERPRETATIVAS PARA CASOS FUTUROS SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ COMO CORTE DE PRECEDENTES. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EFEITOS DA APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. TERMINOLOGIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO POR ATO INFRACIONAL. CONDICIONAMENTO DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA COM O TRANSITO EM JULGADO DA REPRESENTAÇÃO. OBSTÁCULO AO ESCOPO RESSOCIALIZADOR DA INTERVENÇÃO ESTATAL. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO PRECOCE NA VIDA DO ADOLESCENTE (PARÁGRAFO ÚNICO, INC. VI, DO ART. 100 DO ECA). RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO DEVOLUTIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA.
INTELIGÊNCIA DO ART. 215 DO ECA. ORDEM DENEGADA.
2. Invocam-se os artigos 198 do ECA e 520 do CPC para se concluir pela possibilidade de conferir efeito meramente devolutivo à sentença que impõe medida socioeducativa em confirmação ao que se denomina "antecipação dos efeitos da tutela", i.e., a anterior internação provisória do adolescente no processo por ato infracional.
3. Em que pese ser expressão que vem sendo utilizada, em julgados mais recentes desta Corte, ela não se coaduna com a natureza de um processo por ato infracional no qual, antes da sentença, permite-se ao juiz determinar a internação do adolescente pelo prazo máximo, improrrogável, de 45 dias (art. 108 c/c o art. 183, ambos do ECA), levando-se em consideração os "indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida."
Incide, à espécie, o princípio da intervenção precoce na vida do adolescente, positivado no parágrafo único, inc. VI, do art. 100 do ECA.
5. Outrossim, a despeito de haver a Lei 12.010/2009 revogado o inciso VI do artigo 198 do referido Estatuto, que conferia apenas o efeito devolutivo ao recebimento dos recursos - e inobstante a nova redação conferida ao caput do art. 198 pela Lei n. 12.594/2012 - é importante ressaltar que continua a viger o disposto no artigo 215 do ECA, o qual prevê que "o juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte". Ainda que referente a capítulo diverso, não há impedimento a que, supletivamente, se invoque tal dispositivo para entender que os recursos serão recebidos, salvo decisão em contrário, apenas no efeito devolutivo, ao menos em relação aos recursos contra sentença que acolhe representação do Ministério Público e impõe medida socioeducativa ao adolescente infrator, sob pena de frustração da principiologia e dos objetivos a que se destina a legislação menorista.
al.
(HC 346.380/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 13/05/2016)
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Apesar de concordar com a explicação da colega Madonna Ciccone e achar que, em tese, ele seria o mais adequado ao adolescente em conflito com a lei, visão que deverá ser defendida numa prova discursiva, compartilho do entendimento do Gabriel Ferreira, pois a jurisprudência tem entendimento que é possível.
A banca errou em não especificar se seria segundo o SINASE ou segundo entendimento do STJ, motivo pelo qual entendo que deverá ser nula a questão.
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Não há dúvida de que a questão deverá ser anulada, pois o examinador tratou o enunciado como matéria incontroversa e, segundo entendimento do STJ, já demonstrado pelos colegas que me antecederam, há plena possibilidade de cumprimento imediato da internação fixada na sentença, ainda que tenha havido recurso, diferentemente do que ocorre com os maiores de 18 anos na seara criminal, em que, consoante entendimento do STF, somente pode ter início o cumprimento da pena após o esgotamento de todos os recursos (VEDAÇÃO À EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA - ADCs 43,44 e 54).
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Penso que o erro pode estar no fato de ser medida de meio aberto, uma vez que o julgado de 2016 menciona aplicação de internação.
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Para o STJ é possível a execução provisória:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO RECEBIDA APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO.
- 1. Não há constrangimento ilegal na determinação da execução provisória da medida socioeducativa de internação, ainda que o paciente tenha permanecido em liberdade no curso do processo, tendo em vista o escopo ressocializador dessas medidas, e em observância ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente, devendo a apelação ser recebida, salvo decisão em contrário, apenas no efeito devolutivo, sob pena de frustração da principiologia e dos objetivos a que se destina a legislação menorista.
- 2. Agravo regimental improvido.
- (AgRg no HC 664.773/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)
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Como regra?
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Passível de anulação esta questão, em que pese os colegas terem colacionado julgados que digam respeito a internação e não medidas de meio aberto, o art. 215 do ECA traz como regra que os recursos não possuem efeito suspensivo:
Art. 215. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.
Sendo assim, apenas na hipótese de dano irreparável é que o juiz poderá conceder o efeito suspensivo ao recurso de apelação.
Nesse sentido:
Não merece acolhido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação, interposto perante o Juízo da Vara da Infância e da Juventude, quando não demonstrada a situação excepcional que possa causar dano irreparável ou de difícil reparação ao adolescente, exigência legal, consubstanciada no art. 215 do Estatuto da Criança e do Adolescente. À míngua de evidência desses requisitos, o menor deve ser submetidos de pronto à tutela do Estado.” (TJDFT, , 00053130420188070013, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 26/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020)
Além do mais, a Resolução Nº 165 do CNJ traz a hipótese de expedição de guia de execução provisória de medida socioeducativa em meio aberto:
Art. 2º Para os fins desta Resolução, define-se que:
[...]
II – guia de execução provisória de medida socioeducativa internação/semiliberdade é a que se refere à internação ou semiliberdade decorrente da aplicação da medida socioeducativa decretada por sentença não transitada em julgado; ()
III – guia de execução provisória de medida socioeducativa em meio aberto é a que se refere à aplicação de prestação de serviço à comunidade ou de liberdade assistida por sentença não transitada em julgado; ()
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...
Súmula nº 338 STJ
“A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.”
(Súmula 338, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2007, DJ 16/05/2007 p. 201).
"'[...] as medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributiva e repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal.
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O entendimento do STJ que cabia a execução provisória antes do trânsito em julgado nas medidas socioeducativas foi antes da mudança de entendimento do STF em 2019 acerca da obrigatoriedade da decisão definitiva, logo, não há o que se falar em execução provisória da pena nos atos infracionais(com exceção da internação provisória por 45 dias), senão estaríamos falando em uma punição mais severa para o adolescente infrator em comparação com o mesmo ato cometido por um adulto.
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Pelo gabarito oficial definitivo, a questão foi ANULADA.
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A questão em comento requer
conhecimento da Lei 12594/12 (Lei do SINASE).
Diz tal lei:
“ Art. 35. A execução das
medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:
I - legalidade, não podendo o
adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao
adulto; “
Se, em se tratando de maior, a
presunção de inocência e a necessidade de execução de pena
respeitando o trânsito em julgado vigoram, em que pesem
discordâncias pontuais da jurisprudência do STJ, entendemos mais
lúcido que não caiba execução provisória de medida
socioeducativa em meio aberto com apelação pendente.
GABARITO DO PROFESSOR: ERRADO
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Sim, a questão acabou sendo anulada pelo gabarito definitivo. Mas ainda serve para fins de estudo. Há entendimento doutrinário para respaldar o gabarito preliminar (errado), conforme anotado em comentários anteriores. Há entendimento jurisprudencial (citado abaixo) para respaldar a opção pelo "certo".
Alguém saberia informar a qual julgado do STF a colega Annalise Keating está se referindo?
(1) STJ
É possível que o adolescente infrator inicie o imediato cumprimento da medida socioeducativa de internação que lhe foi imposta na sentença, mesmo que ele tenha interposto recurso de apelação e esteja aguardando seu julgamento.
Esse imediato cumprimento da medida é cabível ainda que durante todo o processo não tenha sido imposta internação provisória ao adolescente, ou seja, mesmo que ele tenha permanecido em liberdade durante a tramitação da ação socioeducativa.
Em uma linguagem mais simples, o adolescente infrator, em regra, não tem direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação interposta contra a sentença que lhe impôs a medida de internação.
STJ. 3ª Seção HC 346380-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/4/2016 (Info 583).
(2) STF
HABEAS CORPUS. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO. ARTIGO 121, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. FINALIDADE PROTETIVA DA MEDIDA. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DA ATUALIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES.
(...)
(HC 181447 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 20-05-2020 PUBLIC 21-05-2020)
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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME PREVISTOS NOS ARTS 155,§ 1º E§4º, I E IV DO CP E ART. 309 DO CTB. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA CONSISTENTE EM LIBERDADE ASSISTIDA. APELAÇÃO DEFENSIVA SEM EFEITO SUSPENSIVO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. In casu, o Juízo da Vara de Infância e Juventude da Comarca de Cascavel/PR julgou procedente a representação ofertada pelo Ministério Público e aplicou ao adolescente medida socioeducativa consistente na liberdade assistida, por ter praticado ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 155, § 1º e §4º, I e IV, do Código Penal e art. 309 do CTB. Neste writ, discute-se a legalidade da decisão do Juízo de Direito Juízo da Vara de Infância e Juventude da Comarca de Cascavel/PR (e-STJ, fls. 65-66), que recebeu o recurso de apelação da defesa apenas em seu efeito devolutivo.
2. O tema atualmente encontra-se pacificado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "os recursos serão recebidos, salvo decisão em contrário, apenas no efeito devolutivo, ao menos em relação aos recursos contra sentença que acolhe representação do Ministério Público e impõe medida socioeducativa ao adolescente infrator, sob pena, mais uma vez o digo, de frustração da principiologia e dos objetivos a que se destina a legislação menorista [...] as medidas previstas nos arts. 112 a 125 da Lei n. 8.069/90 não são penas e possuem o objetivo primordial de proteção dos direitos do adolescente, de modo a afastá-lo da conduta infracional e de uma situação de risco. [...] Logo, condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação - apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença - constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional". Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
AgRg no HC 351917 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DUPLO EFEITO À APELAÇÃO. NÃO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL. SÚMULA 691/STF. NÃO SUPERADA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A despeito da revogação do inciso VI do artigo 198 do ECA, que conferia apenas o efeito devolutivo ao recebimento dos recursos, poderá o magistrado conferir efeito suspensivo para evitar dano irreparável à parte, conforme o disposto no artigo 215 do ECA. É de se concluir, portanto, que o recebimento dos recursos será, em regra, no efeito devolutivo, principalmente quando interpostos contra sentença de procedência da representação que impõe medida socioeducativa adequada ao caso do adolescente infrator.
Precedentes.
2. Agravo regimental improvido.
AgRg no HC 353715 / PR