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Questão controversa em relação à alternativa "a".
Segue decisão da 8a Turma do TST:
II - RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO - ÔNUS DA PROVA
1. A C. SBDI-1, no julgamento dos TST E-RR 925-07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal (tema nº 246 da repercussão geral), firmou a tese de que, 'com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços'.
2. O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, matéria de natureza infraconstitucional.
3. Na hipótese, a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que mantém-se a condenação subsidiária imposta ao Recorrente. Entendimento diverso encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido"
(RR-551-21.2010.5.10.0003, 8ª Turma, Relatora ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 07/01/2020 - grifamos).
Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/319963/stf-deixa-em-aberto-o-onus-da-prova-quanto-a-culpa-in-vigilando-do-tomador-publico--a-sbdi-1-do-tst-entende-que-o-ente-publico-tem-a-aptidao-para-a-prova
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A lei de licitações e contratos prevê que:
Lei 14.133: Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
Existe uma certa "briga" entre o direito trabalhista e admistrativo aqui... mais especificamente entre o TST e o STF... A discussão trata sobre o ônus da prova da falta de fiscalização, o STF entende que, ja que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade o ônus é daquele que demanda (o trabalhador) - esse foi o posicionamento adotado na questão
Mas em eventuais questões abertas é importante citar que o TST entende que essa exigência lesa o direito do trabalhador, já que este teria mais dificuldade de produzir material probatório
Existem diversos julgados em ambos os tribunais.
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CLT:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
§ 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (GABARITO LETRA A)
Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
§ 5 Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. ( não afasta a caracterização da revelia, apenas da confissão quanto ao alegado na contestação)(B INCORRETA)
SÚMULA Nº 303 TST:
I - Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a: a) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; b) 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios
que constituam capitais dos Estados; c) 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.
II – Também não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a decisão fundada em:
a) súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente deresolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
[...](D INCORRETA)
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
§ 3 O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. (E INCORRETA)
Não encontrei o fundamento da C.
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Independente das discussões acerca do ônus da prova da terceirização com a adm pública, o item A não pode ser tido como correto, já que o enunciado não permite concluir que o ônus da prova quanto à jornada é do empregado, posto que a depender do número de empregados, será do empregador tal encargo probatório. Questão passível de anulação.
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acredito que o erro da B seja desconsiderar a contestação do litisconsorte passivo,
Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
§ 4 A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
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Questão passível de anulação.
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
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a) Há discussões quanto a quem cabe o ônus de provar que a Administração Pública agiu com culpa (falta de fiscalização). Ainda pendente de julgamento, o TEMA 1118 do STF vai definir a responsabilidade probatória nestes casos.
Por ora, o TST tem entendido que cabe a Administração Pública provar que fiscalizou, já que é quem tem mais condições de prova (inversão do ônus por presunção), e ainda, esclarece que, no Tema 246 do STF, este Tribunal não fixou tese quanto ao ônus da prova.
Diante das discussões não caberia a Banca cobrar, em prova objetiva, a afirmação de que o ônus da ausência de fiscalização é do reclamante.
Quanto a jornada, é ônus do empregado provar a prestação pessoal de serviços e a jornada quando o empregador tiver até 20 empregados, pois são fatos constitutivos, salvo se considerados inválidos os cartões de ponto (súmula 338, I do TST)
b) .A revelia é consequência processual e material que sofre o reclamado por ter optado pela não apresentação de defesa ou feita intempestivamente. Contudo, nos termos da reforma trabalhista ocasionada pela Lei 13.467/17, os efeitos da revelia não serão aplicados quando um dos reclamados contestar.
Art. 844. § 4° A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
Art. 844. O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
§ 5° Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.
Por sua vez, não comparecendo o reclamado da empresa, mas apenas o advogado, somente a revelia será afastada, a confissão ficta será aplicada. Portanto, dois erros na assertiva.
c) o simples fato de Administração Pública figurar no polo da relação trabalhista não caracteriza o flagrante interesse público que submeta a suspensão do processo. Por sua vez, é possível a suspensão processual na justiça do trabalho, nos casos estabelecidos em lei, incluído o art. 313 do CPC.
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TEMA 1118: Recurso extraordinário em que se discute à luz dos artigos 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal a legitimidade da transferência ao ente público tomador de serviço do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores terceirizados pela empresa contratada, para fins de definição da responsabilidade subsidiária do Poder Público.
Assim, o que temos hoje a respeito do ÔNUS da prova sobre a fiscalização nos contratos de terceirização é:
TST entendimento MAJORITÁRIO: O ônus da prova do cumprimento do dever de fiscalizar o contrato cabe a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Para 4ª Turma do TST (minoritário): O ônus da prova do cumprimento do dever de fiscalizar o contrato cabe ao EMPREGADO.
STF: A questão está pendente, pois STF discutirá ônus da prova para responsabilização de entes públicos em casos de terceirização. (TEMA 1.118).
Todavia, parece haver uma tendência para se adotar a posição minoritária: de que o ônus da prova da falta de fiscalização cabe ao EMPREGADO.
Como já destacado aqui pelos colegas, o tema 1118 questiona sobre tal ônus, mas ainda não foi julgado. O mais seguro até então é apostar no posicionamento mais favorável à Fazenda, ou seja, o ônus cabe ao EMPREGADO.
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Entendo que a questão não possui gabarito, uma vez que o ônus da prova da fiscalização dos serviços é da administração pública, por se tratar de fato impeditivo do direito do reclamante (art. 818, II, da CLt), conforme reiterados entendimentos da SBDI-I do C. TST:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. (...) 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-453-09.2019.5.09.0016, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 11/02/2022).
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STF ainda não decidiu acerca do ônus da prova da audiência/existência de fiscalização. Quanto à jornada, precisava falar se a empresa juntou ou não os cartões. Como se trata de Hospital, difícil acreditar que não tinham mais de 20 empregados...