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GABARITO: B
Uma das condições para que o agente, no cometimento de um crime contra a administração pública, tenha sua pena aumentada, é ter cometido o crime no exercício do cargo, pois, caso contrário, não incide.
Plus: Lembrando que causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do CP NÃO pode ser aplicada aos dirigentes de AUTARQUIAS (ex: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas órgãos, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações. STF. 2ª T. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 3/9/2019 (Info 950).
Em síntese, o art. 327 do CP, para fins penais, se aplica:
- Estagiário. STJ. 2ª Turma. REsp 1352035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015 (Info 568).
- Advogado dativo. STJ. 5ª Turma. HC 264459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579)
- Médico do SUS STJ. 5ª Turma. HC 541.447-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 14/09/2021 (Info 709).
- Agentes políticos STF. 2ª T. RHC 110513/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 29/5/2012.
- Diretor de organização social STF. 1ª Turma. HC 138484/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/9/2018 (Info 915).
Algumas questões para auxiliar...
- CESPE/PC-AL/2021/Agente: Os advogados dativos, nomeados por juízes para exercerem a defesa técnica em local onde não há Defensoria Pública, podem ser autores de corrupção passiva se solicitarem vantagem indevida para o exercício dessa função. (correto)
- CESPE/Polícia Federal/2021/Delegado de Polícia Federal: Um médico de hospital particular conveniado ao Sistema Único de Saúde pode ser equiparado a funcionário público, para fins de responsabilização penal. (correto)
- CESPE/TCE-PR/2016/Auditor Fiscal: A circunstância de o sujeito ativo ser funcionário público ocupante de cargo de elevada responsabilidade justifica a majoração da pena-base aplicada em decorrência da condenação pela prática do crime de peculato. (correto)
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Funcionário público equiparado:
- Ocupante de cargo/emprego/função em paraestatal
- Prestador de serviço em contratada/conveniada com a AP (ex.: Médico de hospital particular credenciado/conveniado ao SUS)
- Diretor de OS (contrato-gestão – recebimento de verba pública)
- Defensor dativo / Advogado dativo (segundo o STJ, exercem um múnus público, logo exercem função pública, logo são equiparados a funcionário público). Assim, se um advogado foi nomeado pelo juiz para atuar como defensor dativo em processo previdenciário e, posteriormente, faz o levantamento do dinheiro devido a título de aposentadoria, ficando com o valor, o crime é de peculato-apropriação (art. 312 do CP), e não apropriação indébita.
- Administrador de Loteria (recebe do Estado)
- Estagiário de órgãos ou entidades públicas (recebe do Estado)
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GABARITO - B
Há exigência de que o fato seja praticado no exercício do cargo.
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OBSERVAÇÕES:
FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS:
CONCEITO LEGAL: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (art. 327, CP).
FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO:
· Quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal
· Quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (Ex.: médico do SUS).
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NÃO SÃO CONSIDERADOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS:
- Síndico ou administrador judicial de massa falida;
tutores e curadores;
inventariantes , dentre outros.
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Também são abarcados pelo conceito de Funcionário público:
DIRETOR DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL.
2) ADMINISTRADOR DE LOTERIA.
3) ADVOGADOS DATIVOS.
4) MÉDICO DE HOSPITAL PARTICULAR CREDENCIADO/CONVENIADO AO SUS
5) ESTAGIÁRIO DE ÓRGÃO OU ENTIDADE PÚBLICOS.
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Fontes: Dizer o direito , Daniel T.
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Quanto a letra "A", a firmação "os próprios elementos do tipo não podem ser utilizados para majoração da pena" está errada porque o exercício de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento é condição especial (um plus ao crime próprio) não prevista nos tipos penais cometidos por servidores públicos e equiparados.
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Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1o - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2o - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
**** não se aplica a autarquias****
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Que? Se a causa de aumento é RESTRITA ao funcionário público que ocupa cargo em comissão/função de confiança na Administração Direta e Indireta (exceto autarquia), como seria aplicável para funcionário de entidade paraestatal e de pessoas jurídicas do 2º ou 3º setores da Administração Pública??? Uma coisa é você ser considerado funcionário público para fins de tipificação dos delitos contra administração pública (art. 327, § 1º) outra é a incidência da causa de aumento em si (§ 2º).
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Como que uma pessoa que trabalha no terceiro setor, num hospital privado que atende pelo SUS, numa conveniada com a administração pública pode ter sua pena aumentada se ele não trabalha em "cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público."?
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Questão simples, mas confesso que dei uma "bugada" no início.
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FGV forçando a barra como sempre. Próxima...
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Péssima questão...
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Acertei, mas demorei um ano para entender. Rs
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A questão é ótima para quem está atento, também errei na primeira vez:
Art. 327 § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
O Parágrafo segundo é um desdobramento do primeiro em relação aos cargos:
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Então sim, correta a letra B deve incidir, desde que o agente tenha praticado o fato no exercício do cargo;
A FGV tem bastante questões duvidosas, mas esta esta certinha e foi bem elaborada.
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A redação da questão é ruim, mas pelo gabarito, acho que o examinador queria levar o candidato ao seguinte raciocínio:
Aquele que ocupa cargo superior hierarquicamente tem um aumento de pena quando comete um dos delitos contidos no capítulo mencionado, portanto, os funcionários públicos por equiparação, que exerçam também um cargo semelhante devem ser punidos com a majorante.
ex: O diretor de um hospital conveniado com o SUS comete corrupção passiva. Contra ele deverá incidir a majorante, tendo em vista que ele exerce um cargo em que se encontra em uma posição hierarquicamente superior aos demais (cargo de direção).
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Entendimento é objeto de voto divergente nesse acórdão:
https://patrimoniopublico.mppr.mp.br/arquivos/File/Informativos/2014/material/025_STJ_Autarquias_Causa_Aumento.pdf
No voto vencido, que inclusive foi minha linha de pensamento pra errar a questão, a aplicação da causa de aumento aos equiparados a funcionário público pelo §1º seria uma analogia in malan parten. Porém, foi voto vencido.
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OLÁ!
MEUS AMIGOS A QUESTÃO REQUER UM POUCO DE MALICIA!
O EXAMINADOR COMEÇA A QUESTÃO MENCIONANDO O ARTIGO 327, § 2º QUE IMPÕE UM AUMENTO 1/3 QUANDO O CRIME NO CAPITULO, OU SEJA, INCLUINDO O CAPUT E O § 1º.
A QUESTÃO EM OUTRAS PALAVRAS SERIA BASICAMENTE ASSIM:
Na hipótese do agente QUE PRATICAR O TIPO PENAL NA QUALIDADE DO o Art. 327, §1º, do Código Penal (“Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”), a mencionada causa de aumento de pena:
Alternativas
RESPOSTA:
B deve incidir, desde que o agente tenha praticado o fato no exercício do cargo;
A RESPOSTA É SIMPLES!, MAS MALDOSA, REQUER LEMBRAR QUE PARA TER A MAJORAÇÃO DO § 2º , O AGENTE DEVE NECESSARIAMENTE ESTÁ QUALIFICADO NO CAPUT E NO § 1º.
MAS CONHECIDO COMO QUALIDADE DE PASSAGEM.
VALEU!
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!!!ATENÇÃO!!!
essa questão é excelente, como de praxe no MPGO.
Conceito legal de Funcionário Público para fins penais = quem exerce cargo, emprego ou função pública. (redação original)
Conceito legal de Funcionário Público por equiparação = quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (redação dada 1980)
Conceito legal de Funcionário Público por equiparação = quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividades típicas da Administração Pública. (redação dada em 2000)
Causa de aumento = A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (redação dada em 1980)
Problema: quem são as entidades paraestatais a que se refere o conceito de fp por equiparação? a resposta precisaria ser buscada no direito administrativo. Ninguém se entende na doutrina administrativista, mas, basicamente, existiam 6 correntes:
==> toda entidade que não seja o Estado (Cretela Jr)
==> serviços sociais autônomos
==> entidades autárquicas (T. Cavalcante)
==> empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas (HELY LOPES)
==> autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas
==> pessoas privadas que colaboram com o Estado prestando atividade não lucrativa e à qual o Estado dispensa especial proteção (CABM). Nessa linha, DI PIETRO esclarece que são aquelas pessoas integrantes do Terceiro Setor, ou seja, serviços sociais autônomos, entidades de apoio, OS, OSCIP (hoje, parece-me ser o entendimento amplamente dominante no âmbito administrativo)
o STF, no HC 79823, se deparou com a questão e decidiu:
1) não se pode restringir o conceito de entidade paraestatal a entidade autárquica. Inclusive, a causa de aumento do p. 2, inserida na legislação conjuntamente com o p.1, reforça a compreensão de que paraestatais seriam: autarquias, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
2) o legislador equivocou-se, pois esqueceu de aumentar a pena para os funcionários de autarquias.
3) a jurisprudência da Corte orienta-se no sentido de que servidores de EP e SEM estão inseridos no conceito de funcionário público por equiparação
Conclusões:
1) para fins penais, as entidades paraestatais são: Autarquias,EP, SEM, e Fundações Públicas. O acréscimo de 2000 serviu para abarcar também as concessionárias, permissionárias e os conveniados.
2) a causa de aumento incide amplamente sobre o caput e o §1o, pois a adm direta está prevista no caput e os funcionários de EP, SEM e FP estão no §1, enquanto membros de "paraestatais"
obs: o STF e o STJ, recentemente, afirmaram que as OS estão incluídas no conceito de paraestatal.
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CUIDADO, tem muita gente acertando essa questão na sorte e achando que entende tudo.
A BANCA QUIS DIZER QUE:
Ao empregado público equiparado, a aplicação da causa de aumento de pena destinada aos CC/FC da Adm Direta/Indireta, só pode incidir se ele tiver cometido o crime NO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO.
Observe: eles são ocupantes de emprego celetista, então o cargo mencionado na B é CC.
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A questão versa sobre o conceito de
funcionário público dado pelo artigo 327 do Código Penal, tratando-se de norma
não incriminadora de natureza explicativa. A qualidade de funcionário público
pode ensejar a alteração de uma conduta, tanto quando ele for sujeito ativo
como quando ele for sujeito passivo. O § 1º do aludido dispositivo aponta a
figura do funcionário público por equiparação. O § 2º, por sua vez, prevê causa
de aumento de pena para os crimes cometidos pelos funcionários públicos que
ocupam cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público.
Feitas estas observações iniciais,
vamos ao exame de cada uma das proposições, objetivando apontar a que está
correta.
A) Incorreta. De fato, os elementos que
integram a definição de um tipo penal não podem justificar a majoração da pena,
sob pena de se revelar inobservância ao princípio do ne bis in idem. No
caso dos §§ 1º e 2º do artigo 327 do Código Penal, no entanto, não há que se
falar em bis in idem. É que a condição de funcionário público (inclusive
o por equiparação) é exigida para a configuração de determinados crimes, em
especial daqueles previstos no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do
Código Penal, no entanto, a causa de aumento de pena, prevista no § 2º do
referido dispositivo legal, somente tem aplicação quando o funcionário público
ocupar cargo em comissão ou função direção ou assessoramento, seja na
Administração Direta ou Indireta.
B) Correta. Se o funcionário público
(inclusive o por equiparação) praticar crime funcional, valendo-se de seu
cargo, e, ainda, se for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção,
assessoramento de órgão da administração pública direta ou indireta, deverá se
sujeitar à causa de aumento de pena prevista no § 2º do artigo 327 do Código
Penal.
C) Incorreta. Não há previsão legal quanto
à aplicação da causa de aumento de pena prevista no § 2º do artigo 327 do
Código Penal somente aos funcionários públicos por definição, excluindo da sua
aplicação os funcionários públicos por equiparação. A referida causa de aumento
de pena pode ser aplicada aos funcionários públicos, de acordo com a definição
dada pelo Direito Penal, não se justificando que fique restrita ao ocupante de
cargo efetivo.
D) Incorreta. O momento do crime é o da
ação ou omissão, nos termos do artigo 4º do Código Penal, de forma que a
responsabilização penal do funcionário público que pratica crime valendo-se do
seu cargo decorre do fato de ele desempenhar as funções no momento da ação ou
da omissão. Não há de prevalecer necessariamente no cargo até o momento do
julgamento do crime na condição de funcionário público.
E) Incorreta. Mais uma vez, a
proposição contraria os termos da lei. Ser funcionário público não implica em
necessariamente ocupar cargo em comissão ou função de direção ou
assessoramento. A majoração decorre do fato de o agente, quando da conduta
criminosa, ser funcionário público, ocupando, ademais, um cargo em comissão ou uma
função de direção ou assessoramento, seja na Administração Direta ou Indireta.
Gabarito do Professor: Letra B