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GABARITO: A
A Lei nº 12.015/2009 acrescentou o art. 217-A ao Código Penal, criando um novo delito, chamado de “estupro de vulnerável”.
Questiona-se: Antes do art. 217-A, ou seja, antes da Lei nº 12.015/2009, as condutas de praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos já eram consideradas crimes?
Sim! Tais condutas poderiam se enquadrar nos crimes previstos no art. 213 c/c art. 224, “a” (estupro com violência presumida por ser menor de 14 anos) ou art. 214 c/c art. 224, “a” (atentado violento ao pudor com violência presumida por ser menor de 14 anos), todos do Código Penal, com redação anterior à Lei n.° 12.015/2009.
Desse modo, apesar de os arts. 213, 214 e 224 do CP terem sido revogados pela Lei nº 12.015/2009, não houve abolitio criminis dessas condutas, ou seja, continua sendo crime praticar estupro ou ato libidinoso com menor de 14 anos. No entanto, essas condutas, agora, são punidas pelo art. 217-A do CP. O que houve, portanto, foi a continuidade normativa típica.
A fim de pacificar o tema, o STJ editou a súmula 593, que dispõe, in verbis: "O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente."
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Em síntese: A súmula 593 do STJ não constitui retroatividade de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus) pois não inovou no tipo penal incriminador (e nem poderia), mas apenas consolidou uma perspectiva jurisprudencial já anteriormente assentada nos tribunais superiores.
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Temos a lei, a jurisprudência e as súmulas. Cada qual com seu significado e consequências; sendo que apenas a lei penal mais grave que não retroage, diante do princípio da legalidade. A jurisprudência são decisões que por razões de segurança jurídica devam nortear os julgamentos, sendo por certo que as súmulas possam levar o magistrado a fazer distinção (distinguishing) ou mesmo buscar a superação do precedente (overruling).
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GABARITO - A
A orientação da Súmula n. 593/STJ não importa na retroatividade de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus) e apresenta adequada interpretação jurisprudencial das modificações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009.
A súmula não pode ser considerada novatio legis in pejus, pois tão somente consolida a orientação que o tribunal vinha adotando a respeito do crime, razão pela qual deve ser aplicada para todos os fatos ocorridos a partir da entrada em vigor da Lei 12.015/09.
Fonte: Jurisprudência em Teses
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Se não constitui retroatividade de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus), porque a C que afirma: pode retroagir para alcançar fatos ocorridos antes da alteração da Lei n.º 12.015/2009, está errada?
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A edição dessa súmula do STJ e de outras jurisprudências nesse mesmo sentido demonstram a preocupação do Estado em dar garantias a esses jovens para que aproveitem o período de crescimento sem nenhum efeito traumático que uma experiência sexual precoce poderia provocar nessa criança ou adolescentes, logo não constitui retroatividade de lei penal mais gravosa. ela apenas consolida a orientação que o tribunal vinha adotando a respeito do crime, razão pela qual deve ser aplicada para todos os fatos ocorridos a partir da entrada em vigor da Lei 12.015/09
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Pra reforçar o argumento, existe também a seguinte entendimento:
Se houve mudança na jurisprudência, é possível aplicar esse novo entendimento mesmo que o crime tenha ocorrido antes da mudança na jurisprudência
Vigora no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da irretroatividade da norma mais gravosa.
Esse princípio não se aplica (não vale) para interpretação jurisprudencial.
Esse princípio se aplica apenas para lei penal.
Assim, mesmo que a nova interpretação seja mais gravosa, deve ser aplicada para fatos anteriores.
A CF/88 diz, no art. 5º, XL, que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;".
A partir da leitura desse art. 5º, XL, é possível extrair dois preceitos:
- é retroativa a aplicação da norma penal benéfica
- é irretroativa a norma mais grave ao acusado
Esses preceitos constitucionais são inaplicáveis para precedentes jurisprudenciais (para decisões do Poder Judiciário).
Assim, o art. 5º, XL, da CF/88 - que trazem esses preceitos - não se aplica para mudanças de entendimento jurisprudencial (só valem para mudanças legislativas).
STF. 1ª Turma. HC 161452 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/3/2020.
STJ. 5ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 1361814/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19/05/2020
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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO [...].
1. Quanto à alteração legislativa na redação do art. 315, § 2º, do CPP, que trata de prisão preventiva, registro que não se trata de inovação no ordenamento jurídico, uma vez que o regramento inserido de forma expressa no CPP já era observado na seara criminal, com fundamento no art. 489, § 1º, do CPC c/c o art. 3º do CPP. Nesse contexto, constatada a identidade entre as hipóteses previstas em ambos os diplomas legislativos, com relação à adequada fundamentação das decisões, tem-se que a jurisprudência com relação ao art. 489, § 1º, do CPC, ainda que firmada em momento anterior à Lei n. 13.964/2019, se aplica igualmente ao processo penal.
2. Não é possível conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, uma vez que não ficou devidamente comprovada a divergência jurisprudencial. Com efeito, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, tendo se limitado a transcrever ementas. Alguns dos precedentes trazidos pelo agravante nem ao menos são identificados ou possuem numeração equivocada, o que igualmente revela a não observância à disciplina legal e regimental que orientam a adequada interposição do recurso especial pela divergência jurisprudencial.
3. Não há se falar em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins penais, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita Federal e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem autorização judicial, por ocasião do esgotamento da via administrativa fiscalizatória, em virtude da constatação de possível prática de crime tributário. Dessarte, não há se falar em prova ilícita. Precedentes do STF e do STJ.
4. Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. De fato "os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais" (HC 161452 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 6/3/2020, DJe 1/4/2020).
(AgRg nos EDcl no AREsp 1361814/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)
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Edição 152 - julgados publicados até 19/06/2020
12) É incabível a desclassificação do crime de atentado violento ao pudor para quaisquer das contravenções penais dos arts. 61 ou 65 do Decreto-Lei n. 3. 688/1941, pois aquele se caracteriza pela prática de atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima, praticados mediante violência ou grave ameaça, com finalidade lasciva, sucedâneo ou não da conjunção carnal, evidenciando-se com o contato físico entre agressor e ofendido.
13) Em razão do princípio da especialidade, é descabida a desclassificação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal - CP) para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), uma vez que este é praticado sem violência ou grave ameaça, e aquele traz ínsito ao seu tipo penal a presunção absoluta de violência ou de grave ameaça.
14) O delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.
15) A contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos art. 213 e art. 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e vítima.
16) É possível a configuração do crime de assédio sexual (art. 216-A do CP) na relação entre professor e aluno.
17) A prática de crime contra a dignidade sexual por professor faz incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal, por sua evidente posição de autoridade e ascendência sobre os alunos.
18) Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, ambas do CP, no crime de estupro.
19) No estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), a condição de a vítima ser criança é elemento ínsito ao tipo penal, tornando impossível a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal Brasileiro, sob pena de bis in idem.
20) O fato de o ofensor valer-se de relações domésticas para a prática do crime de estupro não pode, ao mesmo tempo, ser usado como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) e como agravante genérica (art. 61, II, f, do CP), sob pena de bis in idem.
21) No estupro de vulnerável, o trauma psicológico que justifica a valoração negativa das consequências do crime (art. 59 do CP) é aquele cuja intensidade for superior à inerente ao tipo penal.
22) No estupro de vulnerável, a tenra idade da vítima pode ser utilizada como circunstância judicial do art. 59 do CP e, portanto, incidir sobre a pena-base do réu.