Questão 570952

• Banca: FUNDEP (Gestão de Concursos)
• Órgão: MPE-MG
• Ano: 2011
• Provas: FUNDEP - 2011 - MPE-MG - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Conceitos e caracteres; Noções Fundamentais; Sistemas penais; Teoria Geral do Delito

Sobre a evolução do conceito de bem jurídico, cuja “criação não é apenas produto de uma elaboração jurídica pura, mas também de um contexto político e econômico”, é INCORRETO afirmar que

• A. a noção positivista de bem jurídico parte da ideia de que o bem jurídico se reduz a um elemento da própria norma, porque somente a lei expressa os objetos jurídicos ao encerrar a vontade declarada do Estado.
• B. a visão neokantiana exprime o bem jurídico como um valor que se identifica com a própria finalidade da norma, considerando-o como elemento de todos os pressupostos do complexo cultural de que emana o direito.
• C. tanto na visão positivista quanto na visão neokantiana, o bem jurídico é visto como um pressuposto formal da incriminação, trabalhando com os dados existentes na ordem jurídica, sem questioná-los.
• D. na visão funcionalista, o bem jurídico é visto na perspectiva dos valores ético-sociais elementares, relativos à pessoa, ao patrimônio, à família e ao Estado, negando-se o fim de estabilidade da norma como instrumental à manutenção do sistema.

Gabarito: D

Comentários

• Na visão funcionalista, o bem jurídico é visto na perspectiva dos valores éticos sociais elementares, relativos a pessoa, ao patromônio, a família e ao Estado, ocorre que não nega a estabilidade da norma, pelo contrário a visão funcionalista do bem jurídico a estabilidade da norma para a manutenção do sistema.
• O funcionalismo penal apregoa que o Direito Penal deve ser estruturado, interpretado, aplicado e executado tendo em vista a sua função e, em última análise, as finalidades das suas penas ou medidas alternativas, ou seja, a função do D.Penal, daí dizer funcionalismo.
  
  O funcionalismo é  discutido sobre dois ângulos:
  
  a) Funcionalismo teleológico - defendido por Roxin, entende que a função do D.Penal é tutelar bens jurídicos, seguindo a linha de ultima ratio.
  
  b) Funcionalismo sistêmico - na visão de Jakobs, o objetivo do D.Penal é a reafirmação da norma, ou seja, o sistema vigente, relação com o nome sistêmico.
  
  Fonte: http://www.faimi.edu.br/v8/RevistaJuridica/Edicao4/FUNCIONALISMO%20PENAL%20-%20jos%C3%A9%20carlos.pdf
  
  Resposta: letra "d" é a hipótese incorreta.
  
  d) na visão funcionalista, o bem jurídico é visto na perspectiva dos valores ético-sociais elementares, relativos à pessoa, ao patrimônio, à família e ao Estado, negando-se o fim de estabilidade da norma como instrumental à manutenção do sistema.
  
  
  
• O funcionalismo no Direito Penal tem como premissa básica o seguinte: O Direito em geral e o Direito penal em particular, é instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas.
• Qual obra de Direito Penal tem esse assunto: "evolução do conceito de bem jurídico"?
• A meu ver, o erro da assertiva D está em generalizar o pensamento funcionalista. Segundo eminentes doutrinadores, o funcionalismo dividi-se em sua vertente teleológico-racional encabeçada por Claus Roxin e no chamado funcionalismo sistêmico de Gunther Jakobs o qual, esse sim, defende uma concepção de bem jurídico cuja importância fica em segundo plano, posto que o fim da norma penal é a estabilização do sistema que fora violado com o cometimento do delito. Claus Roxin tem uma visão de bem jurídico mais consetânea com o princípio da fragmentariedade, também orientador do direito penal.
  Abç.
• Uma vez que, segundo a noção positivista, o que se quer proteger deve constar da norma, uma vez que os valores a serem protegidos são aqueles eleitos pelo legislador que os insere nas lei formais. A alternativa (A) está correta.
  Quanto à alternativa (B), tem-se, segundo lição do professor Juarez Tavares, que “com o neokantismo se inaugura, porém, uma outra fase de evolução política, em que a medida individual cede lugar a posições ou situações preferenciais. Elimina-se definitivamente o sujeito e se trabalha com a noção de totalidade decorrente de um puro juízo normativo, aparentemente neutro, mas em geral de perfil autoritário, que obtém seu coroamento com a definitiva substituição da noção material de bem pela noção de valor, não de um valor individual, mas de um hipotético valor cultural, que nasce e vive nos imperativos e proibições da norma.” Vale dizer: no neokantismo as normas de cultura protegem determinado valor e, posteriormente, tal valor é protegido pela norma jurídica. Assim, o referido autor afirma ainda que “o bem jurídico conserva seu sentido de objeto de proteção da norma, tal como no neokantismo, mas se vê substituído, em grau de preferência, pelos chamados valores ético-sociais”.
  A alternativa (C) também está correta e é fruto da síntese das assertivas acima apresentadas sobre o positivismo e o neokantismo nas alternativas A e B, respectivamente.
  A alternativa (D) é a incorreta, porquanto a teoria funcionalista destaca-se justamente por conceber o direito penal com vistas à estabilização do sistema, ainda que para isso tenha que preterir de certa forma a máxima proteção a bens jurídicos.
  
  Resposta: (D)

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• GABARITO D

   

  Justamente o contrário do que a alternativa conclui, visto que o sistema funcionalista, bem como os outros sistemas (clássico, neoclássico e finalista), têm como uma de suas finalidades a estabilidade da norma como instrumento à manutenção do sistema, ou seja, todos os sistemas buscam assegurar as expectativas normativas, de modo a gerar confiança no cumprimento das normas de conduta.

  No mais, pede-se para marcar a incorreta, e mesmo para quem não tem entendimento sobre este conteúdo consegue perceber que a alternativa C é uma junção dos conceitos apontados nas letras A e B, logo somente a D poderia estar incorreta.

   

  Para haver progresso, tem que existir ordem.
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• FUNCIONALISMO: É um movimento que discute qual é a verdadeira função do direito penal. Surgiu nos anos 70 na Alemanha. É conhecido também por pós-finalismo. Existem duas principais linhas do funcionalismo. Roxin. É como se fosse um direito penal alternativo, que se afasta da lei (não escrever isso em prova). Tem muita flexibilidade. Existem vários funcionalismos com variadas interpretações. Não existe um único funcionalismo.

   

  1.1 ESPÉCIES PRINCIPAIS DE FUNCIONALISMO

  1.1.1 Moderado, dualista, de política criminal ou racional teleológico.

  · ClausRoxin. Escola de Munique

  · Moderado: o direito penal tem limites impostos pelo próprio direito penal e demais ramos do direito.

  · Dualista: o DP convive em harmonia com os demais ramos do Direito. Reconhece o sistema jurídico em geral.

  · De política criminal: política criminal é aplicar a lei de acordo com os anseios da sociedade. O DP vai se adaptar à sociedade em que ele se insere.

  · Racional teleológico: movido pela razão e em busca de sua finalidade.

  · A função do DP é proteger a sociedade. Tutelar os bens jurídicos. O DP se ajusta à sociedade.

  · Conceito de imputação objetiva no campo da tipicidade

  · Ilicitude como elemento negativo do tipo

  · Conceito bipartido de delito: injusto penal (fato típico + ilicitude) e responsabilidade (culpabilidade).

• apesar de estar correto o gabarito, a questão devia ter sido mais específica, uma vez que o funcionalismo se divide em teleológico e sistêmico (ao qual a questão faz referência).