Questão 572074

• Banca: FESMIP-BA
• Órgão: MPE-BA
• Ano: 2010
• Provas: FESMIP-BA - 2010 - MPE-BA - Promotor de Justiça - Prova amarela
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Consumação e tentativa; Tipicidade

A questão do começo da execução do delito é matéria relevante na dogmática penal, uma vez que possibilita ao operador do direito o correto manejo de inúmeras situações concretas de variados casos penais. Nessa matéria, é notória a influência, das teorias híbridas, na doutrina e jurisprudência brasileiras. Nesta linha de consideração e neste contexto dogmático, seria correto afirmar:
I - O começo da execução do delito é, em qualquer caso, exatamente idêntico ao começo da execução da ação assinalada objetivamente pelo verbo típico.

II - O começo da execução do delito não é necessariamente exatamente idêntico ao começo da execução da ação assinalada objetivamente pelo verbo típico.

III - Os atos que, conforme o plano do autor, são imediatamente anteriores ao começo da execução da ação típica, e importam objetivamente um perigo para o bem jurídico, estão também abarcados como atos executórios.

IV - Frise-se que é perfeitamente coerente e seguro que um ato parcial seja considerado precedente, ainda que haja entre este e aquela outro ato no plano concreto do autor.

V - Ressalte-se que um ato parcial será imediatamente precedente à realização da ação típica quando não houver, entre este e aquela, outro ato no plano concreto do autor.

• A. Somente a alternativa I é verdadeira.
• B. As alternativas II, III e V são verdadeiras.
• C. As alternativas II, III e IV são verdadeiras.
• D. As alternativas II e III são verdadeiras.
• E. As alternativas II e IV são verdadeiras.

Gabarito: B

Comentários

• A teoria objetiva individual apresenta critérios que auxiliam na definição da
  tentativa. A partir dessa teoria podemos fixar as seguintes orientações:
  • de acordo com o plano do autor, serão atos de execução aqueles imediatamente
  

  anteriores ao começo de execução típica, que representem ao menos perigo para o bem

  jurídico;

  • as vezes, o ato de execução se identificará com o começo da conduta típica, ou seja,

  aquela que se encaixa no verbo do tipo;

  • um ato parcial será imediatamente precedente à realização da conduta típica, quando

  entre este e a conduta típica não existir outro ato parcial. Nesse caso, o ato parcial será

  um ato de execução, mas sempre teremos que observar o plano do autor;

  • devemos ressaltar com ZAFFARONI e PIERANGELI, «para se determinar se há ou não

  outro ato parcial intermediário dever-se-á tomar em conta o plano concreto do autor, e

  não o que possa imaginar um observador alheio»
  
  Professor Fábio Freitas Dias, Universidade Santa Maria citando ZAFFARONI, Eugênio Raúl/PIERANGELI, José Henrique

   
• Questão de dogmática penal.
  A questão diz respeito ao fundamento teórico para punir a tentativa, já que é considerada uma ficção jurídica e se não estivesse na lei não seria punível. Basicamente 2 teorias:
  
  Subjetiva - o elemento subjetivo do autor – a vontade -  é base para que seja punida. Como o objeto do crime é irrelevante, a pena será a mesma do crime consumado, pois as vontades são idênticas.
  
  Objetiva - a lesão provocada ao bem material é base para punir. É a teoria adotada pelo código penal brasileiro. Assim se punirá a tentativa de acordo com a lesão causada. Bem como o crime impossível (tentativa inidônea) não será possível de punição já que não há possibilidade de lesão.
  
              Dentro da Objetiva tem a teoria objetiva individual  - Esta teoria apresenta a peculiaridade de dividir o momento de início de execução e início da ação típica – o agente saca a arma para matar a vítima – ele começa a execução mas não ação típica .Assim a ação típica é imediata sendo que todos os atos anteriores de execução são compreendidos como atos parciais.
  
  Para maiores detalhes recomendo este artigo de blog de um promotor de justiça http://marcusribeiro.blogspot.com.br/2012/03/mppr-fundamentar-segundo-teoria.html e este artigo ciêntífico a partir da página 10, http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/ATOS_PREP_EXEC.pdf 
• I  - O começo da execução do delito é, em qualquer caso, exatamente idêntico ao começo da execução da ação assinalada objetivamente pelo verbo típico. (FALSO)
  Comentário: Se o começo da execução do delito não importa em perigo objetivo à vítima, trata-se de ATOS PREPARATÓRIOS, ou seja, não é idêntico, em qualquer caso à execução assinalada objetivamente pelo verbo típico.
  
  II - O começo da execução do delito não é necessariamente exatamente idêntico ao começo da execução da ação assinalada objetivamente pelo verbo típico.(VERDADEIRO)
  Comentário: Ídem ao item anterior.
  
  III - Os atos que, conforme o plano do autor, são imediatamente anteriores ao começo da execução da ação típica, e importam objetivamente um perigo para o bem jurídico, estão também abarcados como atos executórios.(VERDADEIRO)
  Comentário: Se o ato caracteriza objetivamente um perigo ao bem jurídico tutelado, necessariamente há que se falar em início da EXECUÇÂO do crime, vale ressaltar a divisão feita para efeitos didáticos: CRIME - 1) Cogitação - 2) Atos preparatórios - 3) Execução - 4) Consumação - 5) Exaurimento.
  
  IV - Frise-se que é perfeitamente coerente e seguro que um ato parcial seja considerado precedente, ainda que haja entre este e aquela outro ato no plano concreto do autor..(FALSO)
  Comentário: concreto do autor pode abarcar vários atos parciais entre si.
  
  V   - Ressalte-se que um ato parcial será imediatamente precedente à realização da ação típica quando não houver, entre este e aquela, outro ato no plano concreto do autor.(VERDADEIRO(
  Comentário: "imediatamente precedente" significar dizer logo antes, sem qualquer ato entre os atos "parciais".
  
  
  
  
  
  
  
• 1º.Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material:
  Nelson Hungria.
   
  Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo.
   
  Conclusão: 
  No crime de furto, basta o patrimônio da vítima estar diante de concreta situação de perigo para caracterizar início da execução. 
   
  Crítica: No caso concreto, é difícil separar. Ela acaba considerando no início da execução atos muito distantes de concretizar a lesão ao bem jurídico.
   
  2º.Teoria objetivo-formal. 
   
  Frederico Marques.
   
  Ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo.
   
  Conclusão: 
  No crime de furto, haverá início da execução com o começo da subtração do patrimônio visado. 
   
  Crítica: ela só considera como inicio da execução atos muito próximos da consumação.
   
  3º.Teoria objetivo-individual.
  Zaffarone.
   
  Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica.
   
  Conclusão:
  No crime de furto, os atos imediatamente anteriores a subtração (ingressar no imóvel, romper obstáculos, etc) já configuram início da execução
• Complementando o comentário do nobre amigo "O Promotor": segundo os ensinamento do professor João Pavanele da Faculdade Projeção:
  
  Quando terminam os atos preparatórios e iniciam-se os atos executórios?
  
  Ex: Zé quer praticar um furto na casa do Mané e está esperando o mane sair. Depois que Mané sai, Zé invade o domicílio do Mané e uma vez lá dentro ele subtrai as coisas que ele desejava.
  
  a)      Teoria da hostilidade ao bem jurídico: A partir do momento em que colocar em risco o bem jurídico. Aqui pune-se o agente muito cedo, pois só o fato de Zé está na frente da casa do Mané ele já estaria praticando o crime.
  
  b)      Teoria objetiva formal: Os atos executórios começam somente quando o agente passa a praticar a conduta descrita no tipo penal. No caso acima, o Zé só estaria praticando o crime quando subtraísse o bem.
  
  c)      Teoria objetivo individual (teoria objetivos subjetivos): Os atos executórios dependem do plano do agente. Para o Zé cometer o furto, ele deverá adentrar na casa do Mané, ou seja, é um ato imediatamente anterior ao furto. ESSA TEORIA É A ADOTADA NO CP BRASILEIRO.
  

• A teoria adotada no Brasil é a teoria objetivo-formal ou lógico-formal, de Franz Von Liszt

• Ótimos comentários dos colegas aqui, citando a doutrina corretíssima do Zaffaroni sobre o tema. Muito obrigado.