Questão 591280

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - OAB - Exame de Ordem - 2 - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Poder de polícia; Poder normativo, poder hierárquico e poder disciplinar; Poderes da Administração

No que se refere aos poderes dos administradores públicos, assinale a opção correta.

• A. O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor.
  
• B. Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia.
  
• C. No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida.
  
• D. O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária.

Gabarito: C

Comentários

• Questão correta: Letra C.
  
   a) O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor. Errado A característica do poder disciplinar é a aplicação da penalidade ao agente público infrator. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo o poder disciplinar tem caráter discricionário, mas isso é regra geral. Existem situações em que a lei descreve objetivamente infrações administrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatórios, de conteúdo definido e invariável.  b) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia. Errado Não há subordinação. O que há é uma vinculação ao ente que o criou.  c) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida.Correto.  Os atos administrativos normativos contêm determinações gerais e abstratas. Tais atos não tem destinatários determinados; incidem sobre todos os fatos ou situações que enquadrem nas hipóteses que abstratamente preveem.  d) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária.Errado Se a lei não der margem para escolha pautada na conveniência e oportunidade do agente público, o ato será vinculado. A regra é a discricionariedade, mas pode haver vinculação. 
• a) O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor.
  
  (PODER-DEVER, SE SABE DE ALGUMA PENALIDADE É DEVER, SÓ A DISCRICIONARIEDADE NA GRADUAÇÃO DA PENA SE NÃO ESTIVER PREVISTA EM LEI)
  
  b) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia.
  
  ( TUTELA, VINCULAÇÃO, SUPERVISÃO )
  
  c) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida.  ( CORRETA)
  
  d) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionáriA
  
  ( NEM TODAS AS MEDIDAS DO PODER DE POLICIA SÃO DISCRICIONARIAS)
  
• Poder Regulamentar
  
  O poder regulamentar é uma expressão de função executiva.
  É privativo do poder executivo e se efetiva através do decreto.
  Será exercido quando a lei deixa aspectos a serem desenvolvidos pela Administração, criando a possibilidade de escolha da melhor forma de executar a lei
  O regulamento será um complemento da lei, não podendo ser com ela confundido.
  Regulamento é um ato administrativo, expedido pelo chefe do executivo, através de um decreto com a finalidade de explicar a forma e o modo de execução da lei.
  Nem toda lei depende de regulamento, mas toda lei pode ser regulamentada se o executivo entender conveniente. Só cabe ao regulamento explicar a lei, sem contrariar, restringir ou ampliar.
  Os atos que exorbitem o poder regulamentar podem ser sustados pelo legislativo.
  O regulamento no direito brasileiro
  Na hierarquia das normas jurídicas, o regulamento é ato inferior à lei e, portanto, não apode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições, cabendo-lhe apenas e tão-somente explicitar a lei dentro dos limites por ela traçados. O regulamento não é lei, mas, sim um ato normativo; contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei.
• Para Celso Antonio Bandeira de Mello "Regulamento é ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução da lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública".
  
  Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, "o regulamento executivo complementa a lei ou, nos termos do artigo 84, inciso IV da Constituição Federal, contém normas para fiel execução da lei; ele não pode estabelecer normas "contra legem" ou "ultra legem". Ele não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos,obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5°, inciso II da Constituição Federal; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração. O regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica, porque estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei; ele não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Portanto, no direito brasileiro, só existe o decreto de execução."

• Sobre a discricionariedade, na letra D , a discussão levantada é que afirmar que o poder de polícia é discricionário é inexato, pois a lei, por vezes, possui lacunas que permitem a livre interpretação/apreciação sobre alguns elementos, o que é aceitável, uma vez que, segundo regra de hermenêutica, o legislador é incapaz de pré-conhecer todas as situações de aplicação da lei. Desse modo, a Administração Pública há de decidir o momento e o meio de agir, bem como a possível sanção diante do dispositivo legal. Aqui, então, o poder de polícia será discricionário. Como observa Celso Antônio (2003, p.723): Em rigor, no Estado Democrático de Direito, inexiste um poder, propriamente dito, que seja discricionário fruível da Administração Pública. Há, isto sim, atos em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe.
  O que se quis ensinar é que, em certas situações, ante certos requisitos, a lei estatui que a Administração adotará uma solução estabelecida previamente, sem quaisquer possibilidades de escolhas. Aqui, então, o poder de polícia será vinculado. O exemplo clássico é a licença. A lei exige alvará de licença (ou autorização) para o funcionamento de certas atividades ou atos sujeitos ao poder de polícia do Estado. No caso da licença, o ato de polícia é vinculado, posto que os requisitos pelos quais a Administração concederá obrigatoriamente o alvará emanam da própria lei. Como exemplo, a licença para construção civil na zona urbana. Mas também a licença é um ato discricionário à medida que a mesma lei permite que a Administração aprecie o caso concreto e resolva sobre a concessão ou não da autorização, levando-se em consideração o interesse público. Como exemplo, a autorização para o porte de armas de fogo. Podemos afirmar que o poder de polícia, na maioria das vezes, é discricionário, porém, pode ser também vinculado.

• Sobre a "B":
  
  
  Entre adm. direta e indireta há uma vinculação resultante do poder de supervisão.
  
  "A subordinação é decorrente do poder hierárquico e admite todos os meios de controle do superior sobre o inferior. A vinculação é resultante do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada e é exercida nos limites que a lei estabelece, sem retirar a autonomia do ente supervisionado."
  
  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1999.
• • a) O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor. - Verificada a existência do ato ilegal e a responsabilidade de um servidor por esse ato, é obrigatória a sua punição.
  • b) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia. - Uma autarquia ou uma empresa pública estadual se liga a um estado-membro por uma relação de vinculação, não podendo falar de hierarquia nesse caso.
  • c) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida. - Correta!
  • d) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária. -O poder de polícia nem sempre é discricionário, quando não houver a discrição, far-se-á o seu exercicio por vinculação. 
• a) O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor.
  Errado; duas são as consequências que emanam dos poderes administrativos: são eles irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercido pelo titular.
  b) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia. 
  Errado; pois uma entidade da Administração Indireta (como autaquia e empresa pública, por exemplo) está ligada a um estado-membro por uma relação de vinculação.
  c) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida.
  Correto; O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. O poder regulamentar se exerce por meio de expedição de regulamentos (ato administrativo normativo).Ou seja, o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Adm. Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do legislativo.
  d) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária.
  Errado; já que o poder de polícia poderá também ser exercido de maneira vinculada.
• A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente discricionário. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque há situações não raras, em que a lei descreve objetivamente infrações administrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatórios, de conteúdo definido e invariável.
  
  Fonte: Direito Administrativo Descomplicado.
• Vejamos as alternativas: 
  
  

  - Alternativa A: é claro que a administração não pode escolher se pune ou não os administrados que tenham praticado ilícitos administrativos. Tanto é assim que deixar de responsabilizar quem deve sê-lo pode caracterizar o crime de condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal. Resposta errada. 

  - Alternativa B: errado, porque sendo autarquias e empresas públicas entidades, dotadas de autonomia, e que não integram a estrutura do ente político instituidor, a relação é de supervisão, de controle, e de não de subordinação, que não existe entre os entes da administração direta e os da indireta. Errada. 

   - Alternativa C: essa alternativa está correta, perfeita, até porque, nos termos do art. 5º, II, da Constituição, “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ora, sendo assim, se o regulamento ousasse criar ou direitos ou obrigações, estaria infringindo está regra. 

   - Alternativa D: muito cuidado: embora seja comum a doutrina se referir ao poder de polícia, dizendo que uma de suas características é a discricionariedade, isso não significa que ele seja sempre exercido de modo discricionário, ao contrário. Afinal, ainda que seja comum restar uma margem de escolha ao administrador, em muitos aspectos ele estará sempre vinculado. Ex: o agente de trânsito que presencia uma infração não tem discricionariedade para lavrar ou não lavrar o auto de infração, sendo tal conduta obrigatória, vinculada. Portanto, alternativa errada.

• a) O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor.

   

   b) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia.

   

   c) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida. (CORRETA)

   

   d) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária.

• Poder regulamentar: 1.   traduz no poder conferido à Administração Pública de expedir normas gerais, ou seja, atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder para a edição de leis, mas apenas um mecanismo para a edição de normas complementares à lei. Trata-se de prerrogativa dada à Administração Pública de editar esses atos e permitir sua efetiva aplicação sempre limitada pela lei.

  Questões para elucidar melhor o assunto...

  CESPE/DPE-RN/2015/Defensor Público: No exercício do poder regulamentar, é conferida à administração pública a prerrogativa de editar atos gerais para complementar a lei, em conformidade com seu conteúdo e limites, não podendo ela, portanto, criar direitos e impor obrigações, salvo as excepcionais hipóteses autorizativas de edição de decreto autônomo. (correto)

   

  CESPE/TJ-AM/2016/Juiz de Direito: Poder regulamentar é a prerrogativa concedida à administração pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. (correto)

   

  FUNDEP/MPE-MG/2017/Promotor de Justiça: O decreto regulamentar não cria, altera ou constitui direitos, apenas viabiliza na perspectiva operacional a adequada interpretação e aplicação da lei, ao passo que o decreto autônomo é espécie normativa primária, preexistente à lei. (correto)

  Que você seja aprovado no XXXII Exame de Ordem!