Questão 596107

• Banca: PGR
• Órgão: PGR
• Ano: 2011
• Provas: PGR - 2011 - PGR - Procurador da República
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Direitos Constitucionais-Penais e Garantias Constitucionais do Processo; Direitos Individuais - Remédios Constitucionais e Garantias Processuais; Ordem Social; Saúde; Teoria dos Direitos Fundamentais

MARQUE A RESPOSTA CORRETA:

• A. O direito fundamental à saúde não permite a garantia judicial de tratamentos excepcionalmente onerosos não previstos no âmbito do Sistema Único de Saúde, em razão da incidência do principio da reserva do possível.
• B. O principio da proteção do retrocesso social veda qualquer restrição de politicas públicas que já tenham concretizado direitos sociais constitucionalmente positivados.
• C. A teoria da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais sustenta que a vinculação dos particulares a estes direitos é equiparável à vinculação dos poderes públicos,
• D. A teoria relativa do núcleo essencial dos direitos fundamentais funde o conceito de núcleo essencial com o de respeito ao principio da proporcionalidade nas medidas restritivas de direitos.

Gabarito: D

Comentários

• d - correta
  

  Tipo de restrições/limitações

  Quanto aos tipos de restrição, VIEIRA DE ANDRADE ^[19] fala em limites imanentes, em colisão de direitos e em leis restritivas de direitos fundamentais. Já ALEXY ^[20] se reporta a restrições diretamente constitucionais (explícitas e implícitas) e a restrições indiretamente constitucionais. Por seu turno, CANOTILHO ^[21] fala em limites ou restrições constitucionais imediatos, limites ou restrições estabelecidos por lei e limites imanentes ou limites constitucionais não escritos.

  A doutrina pátria, com base na Constituição vigente, elabora uma sistematização classificando as restrições em diretamente constitucionais, indiretamente constitucionais e em restrições tácitas constitucionais ^[22].

  A seguir serão efetuadas algumas observações a respeito das restrições acima referidas, chegando após à colisão e ao choque entre direitos, e à respectiva metodologia para que possamos enfrentar e eventualmente solucionar tais conflitos.

  
  
  Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/8627/restricao-de-direitos-fundamentais-e-seguranca-publica#ixzz23UUHRsPJ
• Eis a conclusão do brilhante relatório elaborado pelo Ministro Celso de Melo no STA 175-AgR/CE: Direito à Saúde - Reserva do Possível - “Escolhas Trágicas” - Omissões Inconstitucionais - Políticas Públicas - Princípio que Veda o Retrocesso Social (Transcrições)
  
  
  
  
  Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, devo observar que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa (como o direito à saúde), a incapacidade de gerir os recursos públicos, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteção à saúde, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 196 da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental e que é, no contexto ora examinado, o direito à saúde.
  
• ALGUEM PODE ME EXPLICAR PORQUE A ALTERNATIVA B ESTÁ ERRADA??
• O erro da letra B está na palavra PROTEÇÃO, quando na verdade deveria ser PROIBIÇÃO (Princípio da Proibição do Retrocesso Social) . Uma leitura desatenta (como a minha) faz errar a questão. =)
• Prezado colega,
  
  A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung) possui duas formas de aplicação: mediata (ou indireta) e imediata (ou direta).
  
  Sem entrar em muitos detalhes, a teoria acolhida no Brasil foi a da aplicação imediata, na qual o Judiciário possui maior margem de atuação para a aplicação de tais direitos dentro da relação entre particulares. Para a teoria da aplicação imediata, basta que haja uma ofensa a direito fundamental para que isso possa ser corrigido, sanado pelo Judiciário.
  
  Essa teoria não foi a acolhida pela Alemanha, bem como por outros países da Europa Ocidental, como Austria e Alemanha, onde foi adotada a teoria da aplicaçao mediata dos direitos fundamentais. Por essa teoria, a aplicação dos direitos fundamentais possui uma dimensão negativa (ou seja, veda o legislador de criar leis que violem direitos fundamentais) e uma dimensão positiva (impõem um dever ao legislador de implementar direitos fundamentais, destacando ainda qual deles devem ser aplicados nas relações entre particulares).
  
  Em suma, se pela primeira teoria a aplicação dos direitos fundamentais é irrestrita, pela segunda teoria tal aplicação dependerá de uma densificação legislativa que assegure a aplicação dos direitos fundamentais no caso concreto.
  
  Assim sendo, a alternativa C está errada pois o conceito dado pelo examinador à teoria da eficácia horizontal imediata dos DF não está correto.
  
  Abraço
  
  ps: amigos que estejam estudando para a Procuradoria da República e que quiserem montar um pequeno "grupo de estudos" para podermos discutir questões, teorias, dicas, podem entrar em contato comigo. [e-mail]

• Curso de Direito Constitucional - Gilmar Mendes afirma que:

  1) Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial autônoma (substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa75. Essa concepção adota uma interpretação material segundo a qual existe um espaço interior livre de qualquer intervenção estatal76. Em outras palavras, haveria um espaço que seria suscetível de limitação por parte do legislador; outro seria insuscetível de limitação. Neste caso, além da exigência de justificação, imprescindível em qualquer hipótese, ter-se-ia um “limite do limite” para a própria ação legislativa, consistente na identificação de um espaço insuscetível de regulação.

    2) Os sectários da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caráter restritivo. O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização de um processo de ponderação entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prufung), com base no princípio da proporcionalidade77. O núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo de ponderação78. Segundo essa concepção, a proteção do núcleo essencial teria significado marcadamente declaratório.

  
  

• Nao entendi nada

• a) O direito fundamental à saúde não permite a garantia judicial de tratamentos excepcionalmente onerosos não previstos no âmbito do Sistema Único de Saúde, em razão da incidência do principio da reserva do possível.> reserva do possível veio do direito alemão e, segundo essa teoria, a efetivação de alguns dos direitos fundamentais e sociais, tais como a saúde, estaria condicionada à existência de recursos públicos disponíveis. Acontece que não basta a mera alegação por parte do poder público da falta de recursos, para se isentar de garantir esses direitos, sendo necessária a comprovação de falta de deles. Portanto, o Judiciário deve julgar os casos com razoabilidade.

   b) O principio da proteção do retrocesso social veda qualquer restrição de politicas públicas que já tenham concretizado direitos sociais constitucionalmente positivados.> princípio da PROIBIÇÃO do retrocesso

   c) A teoria da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais sustenta que a vinculação dos particulares a estes direitos é equiparável à vinculação dos poderes públicos > sustenta que os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados nas relações privadas independentemente de qualquer atividade ou mediação legislativa. Em contrapartida, temos a teoria da eficácia mediata e, segundo ela, os direitos e garantias fundamentais somente podem ser aplicados nas relações privadas de maneira reflexa, indireta, por meio das cláusulas gerais de direito privado (boa-fé, bons costumes, ordem pública), sob pena de esvaziar a autonomia da vontade.

   d) A teoria relativa do núcleo essencial dos direitos fundamentais funde o conceito de núcleo essencial com o de respeito ao principio da proporcionalidade nas medidas restritivas de direitos. > correto e não se pode esquecer da teoria absoluta e, segundo ela, o direito fundamental teria um núcleo duro, que não poderia ser atingido sob pena de perda do próprio direito. Lembrando que a teoria compatível com a nossa CRFB é a relativa

• Letra D

   

  Para a teoria relativa, o núcleo essencial há de ser deferido para cada caso. O núcleo é aferido pela utilização de um processo de ponderação entre meios e fins, com base no princípio da proporcionalidade.

   

  Fonte: http://doimasfortalece.blogspot.com/2017/05/fale-sobre-teoria-dos-limites-dos.html#more

• Não entendo o equivoco da C.

• a b tá errada porque a proibição do retrocesso OBSTA A SUPRESSÃO DE DIREITOS MAS NÃO AS RESTRIÇÕES, porque de maneira geral os direitos sofrem limitações até mesmo de outros direitos

• Vou tentar delinear bem o erro da "C": A teoria da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais sustenta que a vinculação dos particulares a estes direitos é equiparável à vinculação dos poderes públicos,

  Existem três teorias:

  1) Teoria da eficácia horizontal imediata ou indireta dos direitos fundamentais entre relações privadas;

  -> Para essa teoria, por entender que os direitos fundamentais surgiram para regulamentar apenas a atuação dos órgãos estatais em face do particular, visando evitar abusos e excessos, entende descabida a aplicação dos direitos fundamentais nas relações particulares (atos e negócios jurídicos privados), a não ser que tenham normas do próprio direito privado autorizando.

  2) Teoria da eficácia horizontal mediata ou direta dos direitos fundamentais entre relações privadas;

  -> Para essa teoria, os direitos fundamentais são aplicados diretamente a todo o ordenamento jurídico, até mesmo nas relações privadas, independente de ter ou não normas gerais no âmbito privado. Entende-se que a proteção não se limita apenas em relação ao Estado, mas também entre particulares.

  3) Teoria intermediária da eficácia direta moderada ou atenuada dos direitos fundamentais entre relações privadas.

  Nesse teoria, o entendimento é de que os direitos fundamentais podem surtir eficácia horizontal nas relações privadas, independente de intermediação legislativa, mas apenas se houver assimetria substancial do poder jurídico ou poder de fato de uma das partes em face da outra. Deve haver, para essa teoria, uma posição de vulnerabilidade a ser equilibrada na relação, similar a Estado em face do particular. Por exemplo, associação contra associado; conveniado contra plano de saúde, empregado contra empregador e etc. (Eficácia Diagonal dos Direitos Fundamentais).

  A assertiva "C" está errada pois descreveu a teoria intermediária e não a teoria imediata.

  Fonte: Sinopse JusPODIVM, Tomo I, Direito Constitucional. págs. 619/620.

• D) ERRADA – de início eu não estava conseguindo encontrar o erro desta alternativa, sabia o que era a eficácia VERTICAL, HORIZONTAL e a DIAGONAL, entretanto, quando lia a alternativa eu estava interpretando assim: “se estamos falando de eficácia HORIZONTAL então quer dizer que os direitos fundamentais também são aplicáveis nas relações PARTICULARES (particular x particular), ou seja, esses direitos assim como são aplicáveis nas relações entre o Poder Público X Particulares também são EXTENDIDOS para as relações entre particulares.... então por que quando se diz que a vinculação dos particulares a estes direitos é equiparável à vinculação dos poderes públicos está errado?” . 

  Não estava lendo que a questão diz que a teoria da eficácia horizontal IMEDIATA dos direitos fundamentais SUSTENTA.... (sustenta = defende... essa teoria diz isso mesmo?) 

  Ora, não é o que diz essa diferenciação entre eficácia horizontal IMEDIATA / DIRETA e eficácia horizontal MEDIATA / INDIRETA. . 

  “A) Teoria da eficácia indireta ou mediata (indirekte Drittwirkung): baseia-se em direito fundamental (liberdade privada) para negar a eficácia direta dos demais direitos fundamentais no âmbito das relações privada. Defende que, embora o Estado deva proteger os particulares em face de outros particulares, essa proteção deve fazer-se por intermédio da lei. Os direitos fundamentais são concebidos para regular a atuação dos órgãos estatais. Logo, não podem ser automaticamente aplicados às relações particulares, a não ser por meio das normas do próprio direito privado. Mesmo que o conteúdo das leis esteja vinculado à constituição e ainda que a interpretação do direito privado tenha de ser feita conforme os direitos fundamentais, eles não geram reflexos diretos nos atos e negócios jurídicos privados, pois os particulares não são seus destinatários originais. A possibilidade de os direitos fundamentais nortearem a interpretação das normas de direito privado, especialmente as que veiculam cláusulas gerais e conceitos indeterminados, não implica nenhuma vinculação direta à atuação dos particulares, sob pena de violência ao direito fundamental à liberdade e à autonomia privadas. 

  B) Teoria da eficácia direta ou imediata (direkte Drittwirkung): sustenta que a eficácia das normas de direitos fundamentais atinge, objetivamente, toda a ordem jurídica. Daí por que também se aplicam, direta e imediatamente, no âmbito das relações privadas, independentemente da intermediação do legislador. É necessário proteger os particulares não apenas contra o Estado, mas inclusive dos abusos cometidos por outros particulares. 

  ..... o comentario continua

• continuacao.....

  Logo se percebe, o problema é estudado a partir do prisma das limitações constitucionais ao princípio constitucional da autonomia privada. Pela teoria da eficácia mediata, a autonomia privada não é diretamente atingida pelas normas de direitos fundamentais concebidas para disciplinar relações a envolver entidades estatais. Já pela teoria da eficácia imediata, a despeito de legislação específica, a autonomia privada pode ser atenuada pela aplicação direta de outros direitos fundamentais, sobretudo o direito à dignidade da pessoa humana, embora a prevalência da autonomia privada seja tanto mais forte quanto mais próxima estiver relacionada a direitos de ordem personalíssima ou a direitos ligados ao pluralismo político. 

  C) Teoria intermediária da eficácia direta moderada ou atenuada: defende que os direitos fundamentais podem surtir eficácia horizontal nas relações privadas, a despeito da intermediação do legislador, mas somente quando houver assimetria substancial de poder jurídico ou poder de fato de uma das partes em face da outra. Nesses casos, a aplicação direta das normas constitucionais de direitos fundamentais passa a ser justificável, a fim de tanto proteger a parte que esteja em posição de vulnerabilidade quanto equilibrar a relação em que um dos polos tem poderio desproporcional comparável ao tipo de poder vertical exercido pelo Estado em face dos particulares. [...]” (grifo nosso). 

  BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional – Tomo I – Teoria da Constituição; Coleção SINOPSES para concursos, volume 16. 10ª Ed. ver. Atual. e ampl. Salvador: JusPODIVIM, 2020. (páginas 706 a 707). 

  Resumindo: 

  Eficácia IMEDIATA – os direitos fundamentais são aplicáveis nas relações particulares (Particular X Particular) automaticamente, diretamente, independentemente da edição de alguma lei que estenda tais direitos fundamentais para essas relações. 

  Eficácia MEDIATA – os direitos fundamentais foram criados para regular as relações entre Estado X Particular, de forma que para que esses direitos possam também ser aplicados nas relações entre Particulares X Particulares é necessário que haja uma previsão legal neste sentido, ou seja, não são aplicados diretamente / automaticamente nas relações particulares, são aplicados de forma indireta somente quando houver previsão legal neste sentido. 

  Concluímos que o erro da questão está em afirmar que a teoria da eficácia horizontal IMEDIATA diz...... essa teoria não diz isso, não sustenta o que a alternativa afirma que sustenta.

• B - O principio da proteção do retrocesso social veda qualquer restrição de politicas públicas que já tenham concretizado direitos sociais constitucionalmente positivados.

  A proibição do retrocesso OBSTA A SUPRESSÃO DE DIREITOS MAS NÃO AS RESTRIÇÕES, porque de maneira geral os direitos sofrem limitações até mesmo de outros direitos.