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consentimento do ofendido é causa supralegal de exclusão da ilicitude, e não de tipicidade!!! acho que o gabarito está errado!!
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Colega Felipe,
o consentimento também serve como causa de exclusão da tipicidade, como no caso de estupro.
será causa de exclusão de exclusão da ilicitude no caso do tatuador, que incide na figura típica da lesão corporal, mas não responde, pois o consentimento do ofendido torna sua conduta lícita.
AGORA, peço aos colegas que souberem qual o equívoco da letra B que por favor me mandem uma mensagem ^^ (retribuirei com 5 estrelas)
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Assertiva correta: D.
O consentimento do ofendido pode ser, também, uma causa de exclusão da tipicidade, na hipótese em que a discordância da vítima for uma elementar do tipo penal. Neste caso, a sua concordância torna o fato atípico. Caso contrário, trata-se de causa supralegal de exclusão da ilicitude.
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O erro da alternativa C encontra-se no fato de que o CP adotou, quanto à punibilidade da tentativa, a teoria OBJETIVA, segundo a qual a pena é reduzida porque o agente não alcançou o resultado, embora o seu dolo fosse de consumação.
Abraço a todos.
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Acredito que o erro da assertiva b) esteja no fato de afirmar que a imprudência é relacionada com uma atitude positiva do agente.
Pois a imprudência ocorre quando o agente atua sem tomar a devida precaução, agindode maneira negativa, quando deveria agir de maneira positiva, tomando as precauções devidas.
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Acredito que o erro da letra B) se encontra na definição errada de IMPRUDÊNCIA, que foi qualificada com as características da NEGLIGÊNCIA, diferente modalidade de culpa.
A IMPRUDÊNCIA é sim uma conduta positiva, como afirma a primeira parte do item, é a prática de um fato perigoso. Ex: dirigir em rua movimentada com excesso de velocidade;
Porém, a NEGLIGÊNCIA, conduta negativa, é a ausência de precaução ou a indiferença em relação ao ato praticado. Ex: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.
Assim, a negligência é que pode ser caracterizada como "desleixo, desatenção ou displicência", qualidades enumeradas na assertiva, e não a imprudência.
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Alternativa “A”: Errada. A assertiva estaria correta se tratasse da culpa consciente. No entanto, como sabemos, na culpa inconsciente não há a previsão na produção do resultado. A previsibilidade do resultado (ou seja, a possibilidade de previsão do resultado em condições normais) é requisito obrigatório de todo crime culposo e não se confunde com previsão do resultado, que é a antevisão do resultado pelo agente.
Alternativa “B”: Errada. realmente a imprudência é relacionada com a atitude positiva do agente, no entanto o desleixo, a desatenção ou a displicência são atos relativos à negligência. Nos dizeres de Luiz Regis Prado, imprudência “vem a ser uma atitude positiva, um agir sem a cautela, a atenção necessária, com precipitação, afoitamento ou inconsideração. É a conduta arriscada, perigosa, impulsiva”. O mesmo autor conceitua negligência como “a inatividade (forma omissiva), a inércia do agente que, podendo agir para não causar ou evitar o resultado lesivo, não o faz por preguiça, desleixo, desatenção ou displicência”.
Alternativa “C”: Errada. A assertiva descreve a teoria subjetiva da punibilidade da tentativa, na qual é levada em consideração a vontade do agente. A teoria objetivo-formal, formulada por Beling, diz, grosso modo, que se pune a tentativa quando o agente inicia a prática do núcleo do tipo, ou seja, quando o criminoso começa a praticar qualquer das condutas descritas no tipo penal.
Alternativa “D”: Correta, uma vez que o consentimento do ofendido somente tem incidência nos crimes que protejam bens disponíveis.
Alternativa “E”: Errada. A insignificância penal é causa supralegal de exclusão da tipicidade.
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ALT. D
O consentimento do ofendido, a depender da construção do tipo incriminador diante do qual analisado, pode apresentar-se como:
a) causa de exclusão da tipicidade: se o tipo penal exige o dissenso da vítima enquanto um dos requisitos objetivos formais necessários à completude da figura incriminadora, é claro que o válido consentimento do ofendido exclui a tipicidade. Exemplo: crimes de violação de domicílio — artigo 150 do Código Penal (se alguém permite ou tolera que terceiro ingresse em sua casa, ausente estará a tipicidade da conduta) e estupro — artigo 213 do Código Penal (se a mulher consente na relação sexual, inexiste tipicidade);
b) causa supra-legal de exclusão da ilicitude: o consentimento do ofendido, fora essas hipóteses em que o dissenso da vítima constitui requisito da figura típica, pode excluir a ilicitude, se praticado em situação justificante. Exemplo: aquele que realiza tatuagens no corpo de terceiros pratica conduta típica de lesões corporais (art. 129 do CP), muito embora lícita, se verificado o consentimento do ofendido; aquele que inutiliza coisa de terceiro, ainda que a pedido deste, pratica conduta típica de dano (art. 163 do CP), muito embora lícita, se presente o consentimento da vítima.
Fonte: conjur - artigo: Consentimento do ofendido pode ser causa de diminuição de pena
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Q276703
Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão: TJ-AC Prova: Juiz
Em relação às teorias do crime e à legislação especial, assinale a opção correta.
a) Conforme entendimento jurisprudencial, é suficiente, para fundamentar a aplicação do direito penal mínimo, a presença de um dos seguintes elementos: mínima ofensividade da conduta do agente, ínfima periculosidade da ação, ausência total de reprovabilidade do comportamento e mínima expressividade da lesão jurídica ocasionada.
b) A coculpabilidade, expressamente admitida na lei penal como uma das hipóteses de aplicação da atenuante genérica, consiste em reconhecer que o Estado também é responsável pelo cometimento de determinados delitos quando o agente possui menor autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, especificamente no que se refere às condições sociais e econômicas.
c) A teoria constitucionalista do delito, que integra o direito penal à CF, enfoca o delito como ofensa, concreta ou abstrata, a bem jurídico protegido constitucionalmente, havendo crime com ou sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico relevante.
d) Idealizado por Günther Jakobs, o direito penal do inimigo é entendido como um direito penal de terceira velocidade, por utilizar a pena privativa de liberdade, mas permitir a flexibilização de garantias materiais e processuais, podendo ser observado, no direito brasileiro, em alguns institutos da lei que trata dos crimes hediondos e da que trata do crime organizado.
e) O abolicionismo, ou minimalismo penal, prega a eliminação total, do ordenamento jurídico penal, da pena de prisão como meio de controle social formal e a sua substituição por outro mecanismo de controle.
Gabarito D
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a) O ponto de identidade entre dolo eventual e a culpa inconsciente reside na representação da possibilidade de produção do resultado, consentida, no primeiro caso, e repelida, no último.
LETRA A – ERRADO – Novamente, o examinador confundiu o candidato ao mencionar culpa inconsciente. A assertiva estaria correta se fosse culpa consciente. Nesse sentido, o professor Cléber Masson (in Direito penal esquematizado: parte geral – vol.1 – 9.ª Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. P. 424 e 425):
“Culpa inconsciente e culpa consciente
Essa divisão tem como fator distintivo a previsão do agente acerca do resultado naturalístico provocado pela sua conduta.
Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia é aquela em que o agente não prevê o resultado objetivamente previsível.
Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia é a que ocorre quando o agente, após prever o resultado objetivamente previsível, realiza a conduta acreditando sinceramente que ele não ocorrerá.9
Representa o estágio mais avançado da culpa, pois se aproxima do dolo eventual. Dele, todavia, se diferencia.
Na culpa consciente, o sujeito não quer o resultado, nem assume o risco de produzi-lo. Apesar de sabê-lo possível, acredita sinceramente ser capaz de evitá-lo, o que apenas não acontece por erro de cálculo ou por erro na execução. No dolo eventual o agente não somente prevê o resultado naturalístico, como também, apesar de tudo, o aceita como uma das alternativas possíveis.” (Grifamos)
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b) A imprudência é relacionada com a atitude positiva do agente, percebendo-se no seu atuar o desleixo, a desatenção ou a displicência.
LETRA B – ERRADO – O Desleixo está associado à conduta negligente. Inclusive, no site do wikipedia, trata essa expressão como sinônima de negligência:
“Negligência (do latim "negligentia") é o termo que designa falta de cuidado ou de aplicação numa determinada situação, tarefa ou ocorrência. É frequentemente utilizado como sinónimo dos termos "descuido", "incúria", "desleixo", "desmazelo" ou "preguiça".” (Grifamos)
Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Neglig%C3%AAncia
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c) A teoria objetivo-formal justifica a punibilidade da tentativa tendo por base a exteriorização da vontade do autor, contrária ao direito.
LETRA C – ERRADA – Na verdade, é hipótese de aplicação da teoria subjetiva, já que se preocupa apenas com a vontade do autor. Segundo o professor Rogério Greco (in Curso de direito penal – 17 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. P. 310 e 311):
“Dentre as inúmeras teorias que surgiram com a finalidade de definir a tentativa, podemos citar as seguintes:
Teoria subjetiva - Haveria tentativa quando o agente, de modo inequívoco, exteriorizasse sua conduta no sentido de praticar a infração penal. Essa teoria se satisfaz tão somente com o fato de o agente revelar sua intenção criminosa através de atos inequívocos, não fazendo distinção, outrossim, entre atos preparatórios e atos de execução. Segundo Hungria,4 para os adeptos dessa teoria, o inciso II do art. 14 do Código Penal deveria estar assim redigido: "Tentativa é a manifestação, por atos inequívocos, da intenção de cometer um crime, que não se consuma por circunstâncias independentes da vontade do agente". A título de exemplo, praticaria um homicídio tentado aquele que, depois de ter sido agredido por outrem, fosse rapidamente até a sua casa buscar uma arma para, logo em seguida, colocar-se à espera de seu agressor, no caminho em que este habitualmente passava, mas que, por desconfiar da vingança do agente, tomara rumo diverso.5 Segundo a teoria subjetiva, tais atos demonstrariam, de maneira inequívoca, a intenção criminosa do agente, razão pela qual deveria responder pela tentativa, uma vez que a consumação só não ocorrera por circunstâncias alheias à sua vontade.
Objetiva-formal - Segundo essa teoria, formulada por Beling, somente poderíamos falar em tentativa quando o agente já tivesse praticado a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Tudo o que antecede a esse momento é considerado como ato preparatório. Na precisa lição de Juarez Cirino dos Santos, a teoria objetiva formal indica a ação do tipo como elemento do início da execução. A tentativa se caracteriza pelo início da execução da ação do tipo: ações anteriores são preparatórias; ações posteriores são executivas. Como a ação do tipo é o objeto do dolo, o início de execução da ação do tipo é o início de realização do dolo. Assim, no homicídio com arma de fogo, a ação de matar começa no acionamento do gatilho da arma carregada apontada para a vítima; no furto com destreza, a ação de furtar começa da remoção da coisa do bolso da vítima".6” (Grifamos)
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e) São causas supralegais de exclusão de ilicitude: insignificância penal, consentimento do ofendido, adequação social da conduta.
LETRA E – ERRADA- O princípio da insignificância penal e da adequação social são excludentes de tipicidade. Nesse sentido, o professor Juarez Cirino dos Santos (in Direito penal: parte geral. 6. Ed., ampl. e atual. – Curitiba, PR: ICPC Cursos e Edições, 2014. p. 106 e 107):
“A teoria da adequação social, formulada por WELZEL, exprime o pensamento de que ações realizadas no contexto ordem social histórica da vida são ações socialmente adequadas - e, portanto, atípicas, ainda que correspondam à descrição do tipo legal.
As lesões corporais ou homicídios compreendidos nos limites do dever de cuidado ou do risco permitido na circulação de veículos, no funcionamento de indústrias, ou na prática de esportes, por exemplo, não preenchem nenhum tipo legal de lesão, por força de sua adequação social. Igualmente, ações abrangidas pelo princípio da insignificância (Geringfugigkeitsprinzip) não são típicas: a entrega de pequenos presentes de final de ano a empregados em serviços públicos de coleta de lixo ou de correios, em face de sua generalizada aprovação, não constituem corrupção; jogos de azar com pequenas perdas ou ganhos não são puníveis; manifestações injuriosas ou difamatórias no âmbito familiar são atípicas17• Se o tipo legal descreve injustos penais, então, evidentemente, não pode incluir ações socialmente adequadas.
A opinião dominante compreende a adequação social como hipótese de exclusão de tipicidade18, mas existem setores que a consideram como justificante19, como exculpante20, ou como princípio geral de interpretação da lei penal21• Sem dúvida, a adequação social é um princípio geral que orienta a criação e a interpretação da lei penal, mas sua atribuição à antijuridicidade pressupõe a ultrapassada concepção do tipo livre de valor, e sua compreensão como exculpante pressupõe uma inaceitável identificação entre a adequação social de determinadas ações e a natureza proibida do injusto.” (Grifamos)
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d) A definição do consentimento do ofendido como hipótese de atipicidade ou de justificação da conduta é dependente do tipo penal de que se trata no caso concreto.
LETRA D – CORRETA – Segundo o professor do professor Guilherme Souza Nucci (in Manual de direito penal. 10 Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.269 ):
“Não há dúvida de que, em certos casos, o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade, fugindo ao âmbito da antijuridicidade. Quando a discordância do sujeito passivo estiver presente, expressa ou implicitamente, como elemento do tipo penal, deve-se afastar a tipicidade se houver o consentimento para a realização da conduta. A doutrina costuma indicar que, nos delitos patrimoniais, de invasão de domicílio ou violação de correspondência ou segredo, além dos delitos contra a liberdade sexual e contra a liberdade individual, havendo o consentimento do ofendido é caso de atipicidade. No mais, como no caso dos crimes contra a integridade física e contra a honra, a título de ilustração, não se pode dizer que o consentimento do ofendido esteja ínsito no tipo penal, motivo pelo qual prevalece a tese da exclusão da antijuridicidade.
A análise a respeito de ser o consentimento do ofendido causa de exclusão da tipicidade ou da ilicitude pode apresentar, no entanto, alguns aspectos complexos, dependendo, em nosso sentir, da conformação do tipo penal. É certo que, no caso dos delitos patrimoniais, sem violência ou grave ameaça à pessoa, torna-se possível haver o consentimento do ofendido como causa excludente da própria tipicidade. Afinal, como regra, existe a livre disponibilidade dos bens materiais, que podem ser objeto de transação e também de mera doação. Se alguém permite que outrem subtraia coisa móvel sua, está, em verdade, doando incondicionalmente, o que não possibilita a constituição do furto.” (Grifamos)
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Letra d.
a) Errada. Unicamente porque exarou o termo culpa inconsciente, quando, na verdade, tanto na culpa consciente e quanto no dolo eventual, o agente representa o resultado, não consentindo na sua ocorrência no primeiro caso e aceitando o resultado no segundo caso.
b) Errada. A imprudência (modalidade de culpa) realmente se caracteriza pela forma ativa de violação do dever objetivo de cuidado (ex.: imprimir, na condução veículo automotor, velocidade acima do limite permitido e causar atropelamento). Já a negligência se caracteriza pela violação na forma omissiva do dever de cuidado (ex.: desleixo, a desatenção ou a displicência). Por fim, a imperícia, no contexto da culpa penal, constitui a desobediência a regra técnica de profissão arte ou ofício. Em todo o caso, deverão estar presentes todos os requisitos do crime culposo.
c) Errada. A teoria objetivo-formal justifica a punibilidade da tentativa no perigo concreto gerado ao bem jurídico. Segundo a doutrina, trata-se de uma teoria sumamente difundida entre os autores antigos, se bem que ainda defendida por autores contemporâneos. A consequência que se retira desta teoria não é somente a atipicidade da tentativa inidônea, mas também a de que não haverá tentativa quando o bem jurídico, concretamente, não tenha corrido algum perigo: aquele que entrar em uma habitação na qual nada exista para furtar não cometerá tentativa de furto [...] Segundo essa teoria, a pena da tentativa deve, necessariamente, ser inferior à do delito consumado, porque o perigo do resultado sempre importa um injusto menor que o da realização (ZAFFARONI, Eugênio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Da Tentativa. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.31-32).
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d) Certa. O consentimento do ofendido pode funcionar de três formas no direito penal: excludente supralegal de ilicitude, quando se tratar de bem jurídico disponível e o ofendido possuir capacidade para consentir (exemplo: crime de dano); elementar de um tipo penal (exemplos arts. 124 e 126); forma de descaracterização da tipicidade quando o dissenso for uma elementar do crime (artigo 150 do CP).
e) Errada. A insignificância e a adequação social afastam a tipicidade material e não a ilicitude da conduta. O confronto axiológico (valorativo), no caso concreto, entre a conduta formalmente típica e o grau da lesão jurídica causado é que permite inferir se há ou não necessidade de intervenção penal e, portanto, se é possível aplicar o princípio da insignificância. Por esse princípio, criado pelo alemão Hans Welzel, condutas socialmente adequadas ou conformadas ao âmbito social não possuem tipicidade penal material. Portanto, referido princípio permite valorativamente afastar a tipicidade material no exame de caso concreto quando houver aceitação ou conformação social do fato. São palavras do criador do finalismo:
- Ações que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca estão compreendidas dentro dos tipos de delito, nem ainda quando pudessem ser entendidas em um tipo interpretado ao pé da letra; são as chamadas ações socialmente adequadas. Socialmente adequadas são todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens ético sociais da vida social, estabelecidas por intermédio da história (WELZEL, Hans. Direito Penal. Trad. Afonso Celso Resende. Campinas: Romana, 2003, p.106).