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O fato gerador do ICMS é a entrada do bem no território nacional, havendo ou não circulação da mercadoria. O entendimento se baseia na Emenda Constitucional 33/2001, que acrescentou a alína “a” ao inciso IX do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição. Segundo o dispositivo, o ICMS incide na importação qualquer que seja o tipo ou a finalidade do negócio jurídico. Assim, tributar apenas o tipo de leasing no qual o contratante fica com o bem, distinguindo-o dos demais tipos, como defendem os contribuintes, abriria espaço para elisão fiscal, já que o contrato poderia ser prorrogado indefinidamente como forma de driblar o imposto. (Gilmar Mendes).
(fonte: http://www.conjur.com.br/2011-jul-09/stf-sinais-mudanca-posicao-casos-icms-leasing)
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Letra A.
Complementando, convém ressaltar que o próprio contrato de arrendamento, o leasing, não é fato gerador do ICMS porque nesse tipo de contrato o arrendatário pode não adquirir o bem arrendado, ao final do contrato. Não há a transferência do bem no momento da celebração do contrato de arrendamento, não havendo circulação jurídica de mercadoria que é exatamente o fato gerador do ICMS.
Assim diz o Artigo 3º da Lei Complementar 87/96:" O imposto não incide sobre: (...) VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário."
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Para acrescentar:
a) No caso de leasing interno, não há incidência do ICMS, salvo quando efetivada a venda do bem arrendado ao arrendatário;
B) Na importação realizada mediante operação leasing internacional, incide o ICMS, salvo se não houver opção de compra celebrada já no aperfeiçoamento do contrato e existir , de fato e de direito, a possibilidade da devolução do bem ao arrendador, hipótese em que a incidência do imposto somente ocorrerá se (e quando) for efetivada a venda do bem arrendado ao arrendatário.
Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado- , página 594, Edição 2012
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A questão aparentemente contraria o atual entendimento do STF:
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contrato de arrendamento
mercantil. Leasing. Inexistência de opção de compra. Importação de
aeronaves. Não incidência do ICMS. Decisão mantida. Agravo regimental
improvido. Não incide ICMS sobre as importações, do exterior, de aeronaves,
equipamentos e peças realizadas por meio de contrato de arrendamento
mercantil quando não haja circulação do bem, caracterizada pela
transferência de domínio, ainda que sob a égide da EC nº 33/2001 (REAgR
553663 / RJ, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJE-036 DIVULG 28-02-2008
PUBLIC 29-02-2008). (grifei).
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Essa situação do arrendamento de aeronaves é exceção, a regra continua sendo a colacionada acima do livro do Ricardo Alexandre.
Este autor traz esse julgado referente a esse caso de arrendamento e explica que foi adotado esse entendimento porque é sabido que as empresas que arrendam aeronaves não tem o interesse de comprar o bem ao final do contrato, devido ao grande desgaste desses. Normalmente, são devolvidos à empresa para que sejam arrendados a outras companhias de países com padrões de qualidade inferiores ao brasileiro. Por isso, presume-se que não haverá a compra e, portanto, a circulação de mercadoria, não ocorrendo o fato gerador do ICMS.
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EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MER-
CANTIL – “LEASING”. 1. De acordo com a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a
entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a veri?cação
da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, o
qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional. 2. O disposto no art. 3º, inciso
VIII, da Lei Complementar n. 87/96 aplica-se exclusivamente às operações internas
de leasing. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido.(RE 206.069/SP, Pleno,
rel. Min. Ellen Gracie. j. 1º-09-2005)
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No último dia 11, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do
Recurso Extraordinário n.º 540.829, em que se discutia tal questão,
decidindo, por maioria, pela não incidência do imposto.
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Há incidência de ICMS no caso de leasing internacional?
REGRA: NÃO. Em regra, não incide o ICMS importação na operação de arrendamento mercantil internacional uma vez que, no leasing, não há, necessariamente, a transferência de titularidade do bem. Em outras palavras, pode haver ou não a compra.
EXCEÇÃO: incidirá ICMS importação se ficar demonstrado que houve a antecipação da opção de compra.
STF. Plenário. RE 540829/SP, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 11/9/2014 (repercussão geral) (Info 758).
http://www.dizerodireito.com.br/2014/10/ha-incidencia-de-icms-no-caso-de.html
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Quinta-feira, 11 de setembro de 2014
Não incide ICMS em operações de importação por leasing, decide STF
Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de importação feitas por meio de arrendamento mercantil (leasing)) sobre . A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) 540829, com repercussão geral reconhecida, na qual o Estado de São Paulo questionava uma operação realizada por uma empresa do ramo metalúrgico.
Na sessão plenária desta quinta-feira (11), o recurso foi desprovido por maioria de votos, vencidos o relator, ministro Gilmar Mendes, e o ministro Teori Zavascki. Segundo o presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento significa a solução de, pelo menos, 406 processos que estavam sobrestados nas demais instâncias, em virtude do instituto da repercussão geral.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=274967
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O STF pacificou o entendimento de que incide ISS sobre leasingfinanceiro e leaseback, embora não incida na modalidade leasing operacional.
Abraços
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A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o ICMS não incide sobre operação de leasing em que não houve transferência de titularidade do bem, mesmo sendo caso de ICMS-Importação, isto é, em que o bem arrendado seja proveniente do exterior. Por sua vez, quando na importação feita por leasing o bem arrendado se destina ao ativo fixo da empresa importadora, passa a estar caracterizada a circulação mercantil, com mudança de titularidade do bem, pois nesse caso se faz necessária a opção do arrendatário pela compra do bem, razão pela qual incide o ICMS-Importação, que é excepcionado, contudo, quando se tratar de locação de aeronaves, equipamentos e peças adquiridas por empresas de transporte aéreo.
https://www.conjur.com.br/2018-jun-26/nathalia-queiroz-icms-importacao-leasing-internacional
em resumo: regra não incide na importação (exceção: incide se for para ativo fixo mas não sobre aeronaves)
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incide ICMS.
Incide, porém, ISS, caso se trate de leasing financeiro (prevalece o fazer). (info. 570, STF)
Não incide ISS caso se trate de:
1-Leasing operacional (prevalece o dar)
2-Leasing back (prevalece o dar)
#pas