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A FGV deu como certa a Alternativa C. Entretanto, há controvérsia. A afirmação de que “não há presunção legal de paternidade no caso de filho nascido na constância da união estável” só se poderia considerar como correta a partir de uma análise primária do texto do Código Civil. E dependeria da equivocada, posto que ultrapassada, pressuposição de que direito é lei.
Maria Berenice Dias leciona:
“Ainda que a referência legal seja à ‘constância do casamento’, a presunção de filiação, de paternidade e de maternidade aplica-se à união estável” (Manual de direito das famílias. 8ª ed. São Paulo: RT, 2011, p. 361).
Mas não só na doutrina encontramos o reconhecimento da presunção de paternidade na união estável. A análise da jurisprudência revela que em diversos Tribunais brasileiros há decisões neste sentido:
EMENTA: Da filiação. Reconhecimento de paternidade post mortem. Casal que vivia em união estável. Filho nascido 134 dias após o falecimento do companheiro. Presunção de filiação. Art. 226, §3º da CRFB/88. Entidade familiar. Aplicação do art. 1.597 do CC/2002. Desnecessidade de ajuizamento de ação de investigação de paternidade. Sob a ótica do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal,
deve-se aplicar à união estável o disposto no artigo 1.597 do Código Civil. Assim, se o infante nasceu 134 após o rompimento da união, pela morte do companheiro, a paternidade deve ser presumida, e é dispensada a necessidade de propositura de
ação para investigação de filiação (TJSC - Apelação Cível n. 2007.011114-6, Rel. Des. Subst. Jaime Luiz Vicari, julgado em 07.07.2008).
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Concordo com o comentário do colega acima, principalmente para quem vai prestar um concurso mais elaborado e que não exige somente letra de lei.
Por exemplo, para aqueles que vão prestar a prova da Defensoria de SP, há a tese de que também na União Estável há a presunção de paternidade. Isto, pois, a presunção de paternidade no casamento deriva do dever de fidelidade, bem como do debitum conjugale. Na União Estável não existe o dever de fidelidade, mas existe um dever parecido, qual seja o da lealdade (quase o mesmo que fidelidade - legislador não inseriu essa expressão pois não queria permitir que classificasse como adultério o descumprimento desse dever da união estável). E há uma presunção de que exista o debitum conjugale na União Estável.
A única exigência é que haja uma prova pré-constituída da União Estável.
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Item C é o correto.
Efeitos presentes apenas no casamento e NÃO na União Estável:
01. Coabitação (súmula 382 do STF)
02. Fidelidade
03. Emancipação
04. Mudança de estado Civil
05. Estabelecimento de presunção de paternidade
06. Caracterização como herdeiro necessário (art. 1845 do CC).
Lógica que diferencia os efeitos do Casamento e da União Estável:
Casamento = É solene, formal e público. Seus efeitos repercutem entre as partes e terceiros.
União Estável = Não exige formalidades para sua caracterização. Efeitos apenas intrapartes. (Exceção: parentesco por afinidade - art. 1545 do CC)
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A questão dispõe sobre "presunção LEGAL". Os colegas estão justificando a presunção por força da doutrina e da jurisprudência, mas a questão assevera "presunção legal".
Correto o gabarito.
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INFORMATIVO 494 - 2012 - STJ
RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL SIMULTÂNEA AO CASAMENTO. Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou de direito. Ainda que seja provada a existência de relação não eventual, com vínculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laços familiares, essa situação não é protegida pelo ordenamento jurídico se concomitante a ela existir um casamento não desfeito. Na hipótese, havia dúvidas quanto à separação fática do varão e sua esposa. Assim, entendeu-se inconveniente, sob o ponto de vista da segurança jurídica, inviolabilidade da vida privada, da intimidade e da dignidade da pessoa humana, abrir as portas para questionamento acerca da quebra da affectio familiae, com vistas ao reconhecimento de uniões estáveis paralelas a casamento válido. Diante disso, decidiu-se que havendo uma relação concubinária, não eventual, simultânea ao casamento, presume-se que o matrimônio não foi dissolvido e prevalece os interesses da mulher casada, não reconhecendo a união estável. Precedentes citados do STF: RE 397.762-BA, Dje 11/9/2008; do STJ: Resp 1.107.195-PR, Dje 27/5/2010, e Resp 931.155-RS, DJ 20/8/2007. REsp 1.096.539-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/3/2012. 4ª Turma.
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- a) Para que fique caracterizada a união estável, é necessário, entre outros requisitos, tempo de convivência mínima de cinco anos, desde que durante esse período a convivência tenha sido pública e duradoura.
Errada: não há mais necessidade de tempo mínimo de convivência para que se caracterize a união estável.
O artigo 1.723, do CC define atualmente o que se reconhece como união estável.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
- b) Quem estiver separado apenas de fato não pode constituir união estável, sendo necessária, antes, a dissolução do anterior vínculo conjugal; nesse caso, haverá simples concubinato.
Errada: Quem estiver separado de fato PODE constituir união estável.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Ou seja, se as pessoas casadas estiverem separadas de fato, não há qualquer óbice a constituírem união estável.
- c) Não há presunção legal de paternidade no caso de filho nascido na constância da união estável.
Correta: Os casos de presunção de paternidade estão taxativamente previstos no CC e não há previsão para filhos havidos na constância da união estável:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
- d) O contrato de união estável é solene, rigorosamente formal e sempre público.
Errada: A união estável caracteriza-se pela sua informalidade. Assim, o contrato de união estável não precisa ser solene, rigorosamente formal e público. É possível um contrato particular ou simples declaração firmada pelas partes.
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A presuncao de concepcao dos filhos na constancia do casamento, art. 1597, II do CC, se estende a uniao estavel.REsp 1.194.059-SP - INFORMATIVO 508 do STJ.
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Apesar de está totalmente de acordo com todos os colegas abaixo em relação ao item III, a posição da FGV segue literalmente a lei fria, ou seja, o conteúdo do Art. 107, VII e VIII CP fora revogado apenas na esfera penal, continuando a surtir efeitos na esfera cível estando vigente o Art. 1520. Como disse é ainda a posição da FGV, comprovada em uma questão de prova da TJ/PA.
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Quanto a letra c), dada como correta pela banca, atualmente, teríamos, conforme Informativo nº 0508/2012, do STJ:
STJ estende a presunção de concepção dos filhos naconstância do casamento prevista no art. 1.597, II, do CC para a união estável.
STJ estende a presunção “pater is est quem justa e nuptia e demonstrant”,prevista no art. 1.597, II do CC para a união estável.
A presunção de concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art.1.597, II, do CC se estende à união estável. Para a identificação da união estável como entidade familiar, exige-se a convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família com atenção aos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos em comum. O art. 1.597, II, do CC dispõe que os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal presumem-se concebidos na constância do casamento. Assim, admitida pelo ordenamento jurídico pátrio (art.1.723 do CC), inclusive pela CF (art. 226, § 3º), a união estável e reconhecendo-se nela a existência de entidade familiar, aplicam-se as disposições contidas no art. 1.597, II, do CC ao regime de união estável.Precedentes citados do STF: ADPF 132-RJ, DJe 14/10/2011; do STJ: REsp1.263.015-RN, DJe 26/6/2012, e REsp 646.259-RS, DJe 24/8/2010. REsp 1.194.059-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 6/11/2012.
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Letra C
Art. 1.597, CC:. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
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NULA! DESATUALIZADA!
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A Alternativa C esta correta, quando afirma que; “não há presunção legal de paternidade no caso de filho nascido na constância da união estável”. Devemos analisar tão somente a "previsão legal", o que a banca exigiu na referida questão foi tão somente o conhecimento da legislação civilista, induzindo muitos candidatos a erro pois responderam conforme vertente de entendimento doutrinário e jurisprudencial que fazem interpretação extensiva do dispositivo.
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letra c - estta desatualizada.
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A)Para que fique caracterizada a união estável, é necessário, entre outros requisitos, tempo de convivência mínima de cinco anos, desde que durante esse período a convivência tenha sido pública e duradoura.
Está incorreta, pois, nos termos do art. 1.723 do Código Civil não existe um prazo mínimo para efeitos de constatação de união estável.
B)Quem estiver separado apenas de fato não pode constituir união estável, sendo necessária, antes, a dissolução do anterior vínculo conjugal; nesse caso, haverá simples concubinato.
Está incorreta, uma vez que, a separação de fato já possibilita o estabelecimento de uma união estável lícita.
C)Não há presunção legal de paternidade no caso de filho nascido na constância da união estável.
Está correta, pois tal presunção somente existe no casamento, nos termos do art. 1.597 do Código Civil.
D)O contrato de união estável é solene, rigorosamente formal e sempre público.
Está incorreta, uma vez que, nos termos do art. 1.725 do Código Civil exige-se apenas o contrato escrito.