Questão 641212

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2011
• Provas: FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado - V - Primeira Fase
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Das relações laborais; Relação de trabalho e de emprego

Maria da Silva foi contratada para trabalhar como cozinheira na residência de Márcio dos Santos, percebendo um salário mínimo. Passados dois anos, Márcio ficou desempregado e decidiu iniciar um negócio próprio de venda de doces e salgados. Para atingir seu objetivo, aproveitou-se dos serviços de Maria, oferecendo-lhe um acréscimo de R$ 100,00 na remuneração. Assim, além de preparar as refeições da família de Márcio, a empregada Maria também dedicava parte de seu tempo preparando os doces e salgados que seriam vendidos por ele posteriormente. Durante três anos, Márcio desenvolveu essa atividade comercial com base em sua residência. Contudo, em virtude de uma proposta de emprego, Márcio encerrou a venda de quitutes e retirou o acréscimo de R$ 100,00 da remuneração de Maria. Inconformada, Maria reclamou ao longo de seis meses com o seu empregador, a fim de ver restabelecida a gratificação. Entretanto, depois de tanta insistência, Márcio decidiu dispensá-la sem justa causa. Dois meses depois, Maria ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias e terço constitucional, FGTS e indenização de 40%, além de seis meses de diferença salarial, tudo com base na sua remuneração total (salário mínimo acrescido de R$ 100,00).
Com base na situação acima descrita, assinale a alternativa correta.

• A. Maria não faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de salário- condição vinculado à confecção de doces e salgados, seu empregador poderia suprimi-lo quando a situação especial deixasse de existir.
• B. Maria faz jus ao pagamento de FGTS, mas sem indenização de 40%, uma vez que voltou a ser empregada doméstica.
• C. Maria faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de parcela de natureza salarial, não poderia ser reduzida unilateralmente pelo empregador.
• D. Maria não faz jus ao pagamento de FGTS e indenização de 40%, uma vez que era empregada doméstica.

Gabarito: C

Comentários

• A alternativa c é a correta. Quando contratada, Maria da Silva era empregada doméstica. Quando Márcio dos Santos iniciou o negócio de venda de doces e salgados, portanto uma atividade com fins lucrativos, Maria da Silva, tendo os seus serviços aproveitados para a nova atividade de seu empregador, passou a ser caracterizada como sendo uma empregada regida pela legislação trabalhista genérica (CLT e legislação não consolidada), ou seja, deixou de ser empregada doméstica.
  O acréscimo que Maria da Silva teve em seu salário é parcela de natureza salarial e não salário condição, não podendo assim, ser retirado o seu pagamento sob pena de infringência do princípio da inalterabilidade contratual lesiva (Art. 468 da CLT) e do princípio da irredutibilidade salarial (Art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal).
  Com base no princípio da alteridade, Márcio dos Santos deve assumir as conseqüências do encerramento de sua atividade de venda de doces e salgados, qual seja, não pode retornar a empregada Maria da Silva à condição de empregada doméstica e também retirar-lhe o aumento salarial de R$ 100,00; e assim sendo, dispensando-a sem justa causa, terá Márcio dos Santos a obrigação legal de pagar à empregada: os saldos de salários mais as diferenças salariais dos últimos meses do contrato de trabalho (trata-se dos R$ 100,00 acrescidos ao salário mínimo), aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas e férias proporcionais, conforme o caso, FGTS e multa de 40% sobre o valor do FGTS.
  Todos os cálculos das verbas rescisórias devem ser feitos com base no salário mínimo acrescido de R$ 100,00.

• Salário-Condição

   

  02/12/2005 por Sergio Pinto Martins
  Salário-condição é o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, dependente do estabelecimento de condições específicas que devem ser cumpridas pelo obreiro. Representa um acréscimo ao salário incondicionado.

  Tem o salário-condição natureza salarial, pois decorre de condição estabelecida pelo empregador para seu pagamento.

  Não se trata de indenização, por não objetivar ressarcir um prejuízo sofrido pelo trabalhador. O fato de o empregado trabalhar em condições desfavoráveis ou mais onerosas para serem desenvolvidas não implica que sua natureza é indenizatória, mas salarial, pois remunera o trabalho do obreiro.

  O salário pode ser classificado de várias formas. Quanto à condição pode ser: (a) salário condicionado, que depende de condição estabelecida pelo empregador; (b) salário incondicionado, que é decorrente da prestação de serviços do empregado, do recebimento de ordens de serviço do empregador. Não se vincula a condição específica.

  A remuneração contratual típica é o salário. A remuneração contratual atípica é a representada pelo salário-condição, pela remuneração variável.

  São espécies de salário-condição: adicionais (horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade, por tempo de serviço, transferência etc.), prêmios, gratificações ajustadas. Se o empregador determina que pagará salário a quem substituir certo funcionário, também haverá salário-condição, enquanto durar a condição.

  Distingue-se a alteração salarial da redução salarial. Alteração é gênero, que engloba a redução. A alteração envolve a forma, o local, a natureza, a época do pagamento do salário.
  Redução salarial diz respeito à diminuição do ganho do empregado.

  A regra é de que o salário é irredutível. Por exceção o salário poderá ser reduzido, mediante convenção ou acordo coletivo (art. 7.º, VI, da Constituição). O salário-condição poderá também ser reduzido, porém dependerá de convenção ou acordo coletivo.
  (...)

   

• De certa forma, o salário tem sempre uma condição para ser pago, que é a prestação dos serviços. O pagamento do salário-condição é dependente da existência de um salário incondicionado. Poderá o salário-condição deixar de ser pago, desde que não prestado o serviço de acordo com a condição. A totalidade do salário não pode estar sujeita a condição, pois, do contrário, o empregado nada receberia. Uma parte, portanto, do salário pode estar sujeita a condição. No salário-condição, existe uma situação específica que dá ensejo ao seu recebimento. Quando a condição se verifica, existe o fato gerador do pagamento do salário. Será devido o salário-condição enquanto for realizada a condição, não podendo ser suprimido pelo empregador, sob pena de violação ao artigo 468 da CLT. Na hipótese de o empregado não atingir a meta estabelecida pela empresa, o salário é indevido. Se o empregador é que dá causa ao ato para impedir que o empregado atinja a meta, o salário é devido, adotando-se a orientação do artigo 129 do Código Civil. Caso o empregado é que dê causa ao ato, o prêmio não lhe será devido. Caso a condição estabelecida seja permanente, o salário não pode ser reduzido ou suprimido. Se a condição é temporária, no término do período, cessa o direito ao pagamento do salário-condição, salvo se houve habitualidade no pagamento, que passa a ter natureza salarial, se incorporando ao salário.  Mostra, por exemplo, a Súmula 265 do TST que a transferência para o período diurno implica a perda do direito ao pagamento do adicional noturno. Isso quer dizer que o adicional noturno só é devido enquanto há a prestação de trabalho no período noturno. Se o empregado passa a trabalhar no período diurno, não há que se falar em pagamento de adicional noturno, que, portanto, não integra a remuneração, apenas no período em que foi pago. O trabalho diurno é inclusive mais benéfico para o empregado, pois o período noturno é destinado ao descanso de qualquer pessoa, sendo mais penoso o trabalho desenvolvido nesse lapso de tempo.

  Bons estudos!
• Devemos lembrar que a questão encontra-se desatualizada devido as recentes mudanças com relação a equiparação do direito das domésticas aos direitos das demais classes trabalhadoras, tão divulgados pelos meios de comunicação.

• A questão em tela versa sobre uma relação que se iniciou como sendo de doméstica (lei 5.859/72), que foi transmudada em relação de emprego nos moldes da CLT, com acréscimo salarial. Diante disso, qualquer redução do salário passa a ser prejudicial ao empregado (princípio da condição mais benéfica e irredutibilidade salarial), razão pela qual não poderia ocorrer.

  a) A alternativa “a” coloca o acréscimo recebido pela empregada como salário condição (recebido enquanto uma situação excepcional é verificada), o que não é correto, conforme acima, razão pela qual incorreta.

  b) A alternativa “b” trata da vedação do recebimento da multa dos 40% do FGTS por ser Maria empregada doméstica, o que sequer é verdadeiro, conforme acima, sendo a relação de emprego formalmente regida pela CLT, fazendo jus a todos direitos de uma rescisão contratual, razão pela qual incorreta.

  c) A alternativa “c” versa exatamente sobre a hipótese tratada, razão pela qual correta.

  d) A alternativa “d" equivoca-se ao colocar Maria como empregada doméstica quando do fim da relação de emprego, o que não é correto, conforme acima explicado, razão pela qual incorreta.

  
  

  A alternativa correta é a letra ( C ).

• Questão desatualizada:

  Foram ampliados os direitos dos trabalhadores domésticos com base no art. 7º, parágrafo único, da CF.
  

• LETRA (C) - Podemos utilizar como fundamento para resolução da questão o  caput do art. 468 da CLT.

  ART. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

• A partir do momento que Maria exerce atividades com "fins lucrativos" ocorre a descaracterização da atividade doméstica,passando  a ter direito as verbas trabalhistas de empregado comum.

• Está desatualizada em face da lei complementar 150/15.

  Art. 1º  Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. 

  ou seja, a finalidade lucrativa do empregador desconfigura o vinculo doméstico, pois, a lei é bastante clara em falar que o emprego doméstico tem que ser em âmbito familiar.

• Acredito que se aplica aqui o Princípio da irredutibilidade salarial