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LETRA C
O erro da III) é que na instância superior poderá ser alegado qualquer fato anterior ou superveniente ao recurso.
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Princípio da Oficialidade
Por força do princípio da oficialidade a autoridade competente para decidir tem também o poder/dever de inaugurar e impulsionar o processo, até que se obtenha um resultado final conclusivo e definitivo, pelo menos no âmbito da Administração Pública.
Diante do fato de que a administração pública tem o dever elementar de satisfazer o interesse público, ela não pode, para isso, depender da iniciativa de algum particular.
O princípio da oficialidade se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o processo, na instrução do processo e na revisão de suas decisões, inerente à Administração Pública. E, por isso, tais ações independem de expressa previsão legal.
A Administração Pública tem o dever de dar prosseguimento ao processo, podendo, por sua conta, providenciar a produção de provas, solicitar laudos e pareceres, enfim, fazer tudo aquilo que for necessário para que se chegue a uma decisão final conclusiva.
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Até o presente momento, nos meus estudos da Lei 9784, eu desconhecia o princípio da atipicidade.
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Item II : A professora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO ensina que "no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como ‘falta grave’, ‘procedimento irregular’, ‘ineficiência no serviço’, ‘incontinência pública’, ou outras infrações previstas de modo indefinido na legislação estatutária. Para esse fim, deve ser levada em consideração a gravidade do ilícito e as conseqüências para o serviço público.
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Questão totalmente baseada nas lições da Di Pietro, Direito Administrativo, Capítulo 14, Tópicos 14.5.2 , 14.5.6 e 14.5.7.
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Desculpem a ignorância, colegas, mas lendo a respeito dos processos administrativos e da lei 9784 no Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, lá na página 531 tem que um dos princípios informadores do processo administrativo é a "LEGALIDADE OBJETIVA". Como isso se coaduna com a atipicidade? Alguém pode me ajudar?
Abraços
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Outra questão polêmica deste concurso...
Em que pese abalizada e reconhecida doutrina da Prof. Di Pietro, não podemos deixar de observar que em se tratando de penalidade, esta deve estar previamente descrita em lei, sob pena de fomentar a arbitrariedade no âmbito do Poder Disciplinar conferido à Administração.
Todo fato ou conduta imputada ao agente, em última instância, deve necessariamente corresponder a uma das condutas elencadas expressamente pela Lei disciplinadora, o que me faz crer, que a contrario senso, deve obrigatoriamente ser seguido à risca o Princípio da Tipicidade mesmo na seara Administrativa.
Ocorre que no âmbito administrativo, segundo a doutrina da referida Professora, o Princípio da Tipicidade pode ser mitigado, o que entendo que não se quer dizer com isso, que deve PREVALECER o Princípio da ATIPICIDADE.
Ao meu ver o rol de condutas vedadas ensejadoras de penalidades administrativas já é bastante extenso e abrangente, sendo que qualquer outra conduta praticada pelo servidor público, que não aquelas indicadas no preceito normativo, devem ser analisadas com muito cuidado, sob pena de se autorizar que o Administrador 'CRIE' ilegal e arbitrariamente, novas condutas ensejadoras de penalidades, estranhas ao preceito normativo, incidindo em flagrante ilegalidade formal e material.
Esse tema é deveras delicado, e deve ser tratado com muita cautela.
Então afirmar com todas as letras, conforme consignado no enunciado da questão, que PREVALECE O PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE é o mesmo que passar uma carta em branco ao Administrador, e considero no mínimo temerário, para não dizer o mais...
Imaginem a seguinte situação esdrúxula, e por incrível que pareça situações esdrúxulas são muito comum de ocorrer na Administração, quem já é ou foi servidor público sabe perfeitamente do que estou falando:
Exemplo 1: Determinado servidor público possui o hábito de ter sob sua mesa um retrato de tamanho normal 10x15 de sua esposa e de seu filho.
Exemplo 2: Determinado servidor público possui o hábito de ter sob sua mesa um retrato de tamanho normal 10x15 da fachada do prédio de sua antigo cargo público, por exemplo, do MPF da cidade de São Luís, sendo que o servidor trabalha atualmente como agente na Polícia Federal.
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CONTINUAÇÃO...
Entretanto, o seu Chefe, por pura perseguição ou neurose explícita, começa a implicar com a conduta do servidor, e diante da negativa do servidor em retirar os retratos acima mencionados, RESOLVE representar o servidor perante a Autoridade Superior, sob a alegação da caracterização de violação de dever funcional, quais sejam:
No exemplo 1, o chefe maluco entende haver violação do inciso IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
No exemplo 2, o chefe esquizofrênico entende haver violação ao inciso II - ser leal às instituições a que servir; (todos do artigo 116, Lei 8112).
E imaginem ainda, em que pese haver a ampla defesa do servidor, a sequência de insanidades não pare por aí...A comissão de sindicância e a autoridade competente para a aplicação da penalidade, também padeçam de suas faculdades mentais, aplicando efetivamente uma punição de ADVERTÊNCIA ao servidor, ao qual somente restará o acolhimento do Judiciário para que declare a anulação de todo o processo administrativo...Mas até a desconstituição do ato desvairado, o estrago já foi feito, causando enorme gravame funcional, moral e material ao servidor, até que tal situação esdrúxula seja devidamente desconstituída pelo Judiciário.
Vejam os senhores, que não podemos deixar ao alvedrio puro e simples da autoridade administrativa, a tipificação de condutas do servidor público consideradas proibidas, e ensejadores a abertura de PAD com a consequente e possível punição do servidor.
- Alguns gaiatos ao fundo dirão:
Mas, quando houver a devida apuração dos fatos na Sindicância ou no PAD tais procedimentos serão devidamente arquivados.
Mas não olvidem tais gaiatos, que o simples fato de ter contra si uma Sindicância, ou ainda, no caso mais grave, um Processo Administrativo Disciplinar injusto ou indevido, já é fato mais que relevante para enormes prejuízos ao servidor público, tanto na seara moral quanto material.
Provavelmente essa questão deve ter sido alvo de recursos, então aguardemos o gabarito oficial a ser divulgado pela FCC, mas imagino que a presente questão dificilmente será anulada pela Banca.
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Osmar, corroboro toda a argumentação exposta nos seus comentários. De fato, a banca, ao meu juizo, extrapolou às lições de direito administrativo no que tange a considerar como REGRA uma situação de exceção. A LEGALIDADE em sentido estrito, isto é, a AP só pode fazer ou deixar de fazer o que a LEI EXPRESSAMENTE DETERMINA OU AUTORIZA, foi esquecida? Administrar significa, nas lições de Seabra Fagundes, aplicar a lei de ofício... Será que esses dogmas deixaram de existir de uma hora pra outra???
Inconcebível considerar-se esse item correto! O princípio da atipicidade jamais poderá se sobrepor ao da Legalidade estrita!
Aguardemos o resultado do julgamento dos recursos!
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A questão não será anulada, tendo sido, em verdade, lavrada de forma extremamente diabólica e malevolente.
Ater-me-ei à polêmica do item II.
A priori, devemos ter em mente que quando o item diz que "NO PROCESSO ADMINISTRATIVO prevalece o princípio da atipicidade no que tange às infrações", ele não está dizendo que a legalidade estrita, norteadora do ATUAR ADMINISTRATIVO, deve ser esquecida. Jamais. O que o item explorou foi o antagonismo existente entre a rígida tipicidade inerente à seara do Direito Penal e a maleável tipicidade - ou ATIPICIDADE - que povoa o âmbito das Infrações administrativas.
Enquanto no Direito Penal sabemos que simplesmente "não há crime sem lei anterior que o defina", no Direito Administrativo as infrações são propositalmente marcadas pela sua vagueza, tendo sido a mens legis no sentido de não engessar quais seriam as infrações cometidas neste ramo do Direito, o que consagrou a famigerada e temida discricionariedade no enquadramento da conduta fática praticada e a positivada na lei, proporcionando, como corolário, maior escopo de atuação e liberdade - regrada sempre nos limites da lei - ao administrador.
A meu ver, o ponto abordado foi esse. Ponto, inclusive, já abordado em diversas outras questões da FCC de temática parecida.
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Eu ainda não fiquei maluco, mas a II esta errada. Não é possível aplicar pena administrativa sem previsão em lei. Atipicidade que dizer que não esta previsto em lei, ao contrário do que a lei deixar em aberto a pena a ser aplicada.
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Acredito que a questão não se refere à atipicidade no sentido de ter ou não a Lei, mas sim de a Lei não está totalmente descrita com precisão, como no Direito Penal.
Um exemplo são as infrações disciplinares da 8112: Proceder de forma desidiosa; promover manifestação de apreço ou desapreço... A Lei não explica o que é "forma desidiosa"ou "apreço".
Pelo menos eu entendi dessa forma.
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Alguém poderia me explicar qual a diferença entre os princípios da oficialidade e o da oficiosidade? Pra mim, o item I seria oficiosidade e não oficialidade....
Até onde sei, oficiosidade seria o poder da Administração em instaurar DE OFÍCIO o processo, dando o andamento necessário a ele, enquanto oficialidade seria o fato de a AP ser órgão oficial...
Ou será que essa diferença só se aplica em processo penal?????
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Não sei se ajuda, mas........a “oficialidade” está no fato da ação penal pública ser oficial, ou seja, movida por um órgão oficial - no caso, o MP. Oficiosidade diz respeito à previsão para que as autoridades públicas incumbidas da persecução penal - e, no caso, administrativa - atuam de oficio.
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Carol, també ja pensei assim.
Entretanto o Princípio da oficialidade no Processo administrativo difere do Processo Penal.
Tal principio no Processo Administrativo: Agir de ofício,podendo aqui, até iniciar o processo e continuar o processo mesmo com o abandono do autor.
Já no processo Penal tem haver com Juiz e promotor natural(orgãos oficiais do Estado)
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O TRE -CE e suas questões polêmicas....
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IV. É consequência do princípio da pluralidade de instâncias reexaminar a matéria de fato e produzir novas provas.
Em instâncias recursais é, então, possível produzir novas provas? Qual é a base legal?
Pensei ser o art. 64, mas ainda assim tenho dúvidas. Alegações poderiam ser entendidas como "provas"?
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.
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Bruno e outros colegas que possam estar em dúvida quanto a veracidade do item IV.
O item IV, conforme outro colega já indicou pode ser encontrado no livro da Maria Sylvia de Pietro - aliás toda as assertativas. Irei transcrever os comentários dela a respeito desse item.
"Também quanto ao princípio da pluralidade de instâncias existem algumas diferenças entre o processo civil e o administrativo; neste último, é possível (e naquele não):
a) alegar em instância superior o que não foi arguido de início;
b) reexaminar a matéria de fato;
c) produzir novas provas.
Isto porque o que se objetiva, com a possibilidade de reexame, é a preservação da legalidade administrativa." (PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. Editora Atlas Jurídico, 20ª edição, p. 588)
Além disso, basta lembrarmos que isso não ocorre em processo judicial por um motivo simples: coisa julgada, que inexiste, como tal, em direito administrativo e por isso não há qualquer impedimento legal para o superior hieráquico rever toda a decisão do seu inferior em sede de recurso, se valendo do poder hierárquico, desde que seja um controle quanto a legalidade da decisão.
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Quer dizer que foi mais uma da ConfuSylvia di Pietro, né? Tá explicado!
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Fazer o que, "C e V"? Somos obrigados a aceitar certas teorias mirabolantes porque os administrativistas ganham dinheiro com isso: sempre um tem que ser diferente do outro, ou então o livro não venderá. Você tem que inventar qualquer coisa diferente do outro (prova disso são os diversos conceitos para uma mesma palavra, como órgão público, etc.), pra que possa ser diferente deles e assim ter seu mercado garantido, e disputar vaidade no meio acadêmico sobre quem está mais correto em seus devaneios. Isso é culpa do conhecimento vendido como mercadoria.
Mas assumir isso ninguém quer. No dia que ter um novo conceito ou classificação for sinônimo de ter uma nova teoria, destruam as universidades.
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Copm relação ao item III e IV, vejam o art. 60 da Lei:
Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.
Quanto ao princípio da atipicidade e sua incompatibilidade com o da legalidade, o autora citada se refere ao gradação das penas cujas leis não especificam. De modo que a autoridade dispões da prerrogativa de modular a intensidade da pena discricionariamente. Isso diferente de outorgar as autoridades amplas liberdades de punição, inclusive com impondo sansõe náo previstas em lei.
O primeira situação, colocada pela autora, não só é possível, com está prevista na lei por meio dos princípios da razoablidade e proporcionalidade. A segunda em que se supõe criar sanções não previstas em lei, é proibida pelo princípio da legalidade.
Abraços
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(C) CORRETA
Muito polêmica.
No início achei que a FCC teria abandonando o livro DI PIETRO ao analisar a redação do item II da questão, pois, segundo a listre professora, entende-se por TIPICIDADE "o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados".
Ou seja, o princípio da tipicidade decorre da aplicação do princípio da LEGALIDADE.
Segundo o entendimento da professora, para cada finalidade que a administração pretende alcançar existe um ato definido em lei, logo, o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.
Mas, em contrapartida, surge a professora com entendimento ligado à atipicidade: "Ao contrário do Direito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo."
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Saibamos o que a FCC quer (isso é o que aprova, não discutir o doutrina mais correta):
I. A lei fala em "impulsão, de ofício". Com isso foi abrangida a hipótese de a administração instaurar o processo também.
II. Como regra, existe a tipicidade. Errei a questão nesse ponto. Mas a banca adotou a expressão atipicidade no sentido de muitos enquadramentos de condutas terem interpretações abrangentes sem descrever minuciosamente do que se tratam. Exemplo: conduta escandalosa, insubordinação grave etc.
IV. O art. 65. faculta a revisão do processo quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes. Some-se isso a falta de vedação do reexame de fato (que acontece em alguns casos no judiciário, cito recursos extraordinário) e se chegará à possibilidade de o processo administrativo reexaminar matéria de fato. Lembremos que ele é mais maleável em muitas situações que o judicial.
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Comentário sobre a assertiva III (que está errada)...
Cfe. art. 57, Lei 9.784/99, o rec. administrativo tramitará por, no máximo, 3 instâncias. Sendo, portanto, permitida a interposição de recursos, a fim de que a autoridade superior reveja a decisão do subordinado, em harmonia com o princípio da autotutela.
Com efeito, trata-se do princípio da pluralidade de instâncias, o qual assegura ao administrado a possibilidade de recorrer das decisões administrativas.
Neste sentido, é possível a interposição de rec. por questões de legalidade ou de mérito, não havendo qualquer vedação para que se alegue situação ou fato anteriormente não alegado.
Art. 56, caput, lei 9.784/99 "Das decisões administrativas cabe rec., em face de razões de legalidade e de mérito..."
Art. 57 "O rec. administrativo tramitará no máximo por 3 instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa."
Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/6443843/aula-08-11/14
Ver também o comentário do colega FTP...
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Só Ritalina ...
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I. O princípio da oficialidade está presente no poder de iniciativa da Administração Pública para instaurar o processo, na instrução do processo e também na revisão de suas decisões.
PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO = OFICIO
MEDIANTE PROVOCAÇÃO DO INTERESSADO
II. No processo administrativo, prevalece o princípio da atipicidade, no sentido de que muitas infrações administrativas não são descritas com precisão na lei.
DI PIETRO = ensina que "no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo.
III. No processo administrativo, embora vigore o princípio da pluralidade de instâncias, não é permitido alegar em instância superior o que não foi arguido de início.
PODE SER SIM ALEGADO AINDA QUE TENHA ARGUIDO DE INICIO.
IV. É consequência do princípio da pluralidade de instâncias reexaminar a matéria de fato e produzir novas provas.
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Questão que é copia e cola do livro da Di Pietro. A diva do Direito Administrativo diz:
I) "Portanto, a oficialidade está presente:
1. no poder de iniciativa para instaurar o processo;
2. na instrução do processo;
3. na revisão de suas decisões."
II) "No direito administrativo, existe a exigência de antijuridicidade, que constitui aplicação do princípio da legalidade, significando que o ilícito administrativo tem que ter previsão legal. No entanto, a tipicidade nem sempre está presente, tendo em vista que muitas infrações administrativas, ainda que previstas em lei, não são descritas com precisão, ou seja, não correspondem a um modelo definidio em lei."
Ressalto que esse assunto tem divergência doutrinária apontada pela própria doutrinadora:
"A grande maioria da doutrina defende, hoje, o princípio da tipicidade na esfera administrativa, como decorrência do princípio da legalidade e aplicação analógica do princípio do direito penal, segundo o qual não existe crime nem pena sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla poena sine lege). No entanto, a legislação nem sempre o observa, como ocorre nos exemplos já mencionados dos Estatutos do Servidores Públicos e na lei de licitações e contratos administrativos.
Desse modo, o princípio da tipicidade, no direito administrativo, ainda é aplicado de forma limitada, se comparado com o direito penal."
III e IV) "Também quanto ao princípio da pluralidade de instâncias existem algumas diferenças entre o processo civil e o administrativo; neste último, é possível (e naquele não):
a) alegar em instância superior o que não foi arguido de início;
b) reexaminar a matéria de fato;
c) produzir novas provas."
Resumindo, TOTALMENTE COPIA E COLA DA DI PIETRO.
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GABARITO C
Fui na D por conta do p. da legalidade que rege a AP... cai D:
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PRINCÍPIO DA PLURALIDADE DE INSTÂNCIAS (art. 57 da Lei 9784/99)
PROCESSO CIVIL
# EM TODAS AS INSTÂNCIAS NÃO PODE INOVAR ALEGAÇÕES
# EM TODAS AS INSTÂNCIAS NÃO PODE REEXAMINAR FATO
# EM TODAS AS INSTÂNCIAS NÃO PODE PRODUZIR PROVAS
PROCESSO ADMINISTRATIVO
# EM TODAS AS INSTÂNCIAS PODE INOVAR ALEGAÇÕES
# EM TODAS AS INSTÂNCIAS PODE REEXAMINAR FATO
# EM TODAS AS INSTÂNCIAS PODE PRODUZIR PROVAS
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FONTE
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 30.ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2017 - p. 865