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CORRETA: b
SUM-338, TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
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Para acrescentar:
“A orientação toma por base as máximas da experiência no sentido de que o empregado não marca o controle de ponto todos os dias no mesmo horário, o que realmente é impossível.”
Fonte: Comentários ás Súmulas do TST
Autor: Sérgio Pinto Martins
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É o famoso cartão de ponto britânico.
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· a) compete ao empregado o ônus de comprovar o horário de trabalho indicado na inicial, inclusive a supressão do intervalo intrajornada, a teor do disposto no art. 818 da CLT.
Incorreta: a regra é que cabe ao reclamante comprovar os fatos alegados, exatamente conforme o teor do artigo 818 da CLT. Ocorre que a reclamada opôs fatos impeditivos do direito do autor, aplicando-se novamente o artigo 818 da CLT e artigo 333, II do CPC subsidiariamente, de modo que deve prová-los, aplicando-se, assim, a inversão dos ônus probatório.
· b) diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir por outro meio probatório, inclusive no que se refere à ausência de intervalo intrajornada.
Correta: aplicação do artigo 818 da CLT. Ademais, como o empregador apresentou um registro de ponto “britânico” (sem variação dos horários de entrada e saída), trata-se da aplicação do item III da Súmula 338 do TST: “SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (...)III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”
· c) em se tratando de controles de ponto inválidos, ao passo que não demonstram qualquer variação no registro de entrada e saída, não poderá a ré produzir qualquer outra prova capaz de confirmar suas assertivas, porquanto a prova documental é a única capaz de demonstrar a jornada de trabalho cumprida.
Incorreta: a prova documental é somente uma das que podem ser capazes de demonstrar a jornada de trabalho, podendo se valer de “prova em contrário”, conforme consagra a jurisprudência, na própria Súmula 328, itens I e II do TST. Não se trata, assim, de prova tarifada, já que a lei assim não exigiu.
· d) diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir, exceto quanto ao intervalo intrajornada, cujo ônus probatório ainda pertence à parte autora.
Incorreta: o ônus probatório passa ao empregador quanto à jornada toda já que a impugnou por completo, sem que se excepcione o intervalo intrajornada, já que a lei e a jurisprudência não trazem qualquer exceção quanto a isso.
(RESPOSTA: B)
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Havendo pré-assinalação do intervalo intrajornada, o ônus probatório passar a ser do empregado, consoante decisão a seguir: “INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. PRÉ-ASSINALAÇÃO. A pré-assinalação
do intervalo para refeição e descanso é expressamente autorizada por lei
(art. 74, parágrafo 2º da CLT). Havendo referida anotação nos controles
de ponto, incumbe ao trabalhador comprovar que não correspondem à real
jornada de trabalho, não havendo se falar em marcação britânica de
horários. Recurso patronal a que se dá parcial provimento” (TRT, 2ª R.,
3ª T., proc. 01171001820095020086, Ac. 20120668992, Rel. Margoth
Giacomazzi Martins, publ. 25/6/2012).
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Alternativa (B) contém vício de redação:
b) diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus
probatório, que passa a ser do EMPREGADOR, prevalecendo o
horário da inicial, se dele não se desincumbir por outro meio
probatório, inclusive no que se refere à ausência de intervalo
intrajornada.
No sentido de inversão do ônus probatório, passa a ser do EMPREGADO, não do empregador como menciona a alternativa.
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Gabarito letra B - A situação narrada, de que foram
apresentados cartões de ponto com variações nos horários de
entrada e saída – cartões britânicos, portanto – encontra-se prevista
na jurisprudência do TST, sendo muito utilizada pelas bancas nas
provas de processo do trabalho. A súmula que trata da matéria é a de
nº 338, abaixo transcrita em seu inciso III, que trata mais
especificamente da questão:
“Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e
saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se
o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se
desincumbir”.
Esses cartões britânicos, sem qualquer variação no horário de
entrada e saída, são considerados fraudulentos, razão pela qual
aplica-se uma penalidade processual ao reclamado, que é a inversão
do ônus da prova.
Agora, com a penalidade imposta, passa a ser do
empregador o ônus de provar que a jornada descrita pelo empregado
na petição inicial não é verdadeira. Se o reclamado não se
desincumbir desse ônus, ou seja, se não convencer o Magistrado
acerca das suas alegações, prevalecerá a jornada descrita na petição
inicial, inclusive em relação á alegação de inexistência de intervalo.
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Cíntia Maria ajuíza reclamação trabalhista em face da empresa Tictac Ltda., postulando o pagamento de horas extraordinárias, aduzindo que sempre labutou no horário das 8h às 19h, de segunda a sexta-feira, sem intervalo intrajornada. A empresa ré oferece contestação, impugnando o horário indicado na inicial, afirmando que a autora sempre laborou no horário das 8h às 17h, com 1 hora de pausa alimentar, asseverando ainda que os controles de ponto que acompanham a defesa não indicam a existência de labor extraordinário. À vista da defesa ofertada e dos controles carreados à resposta do réu, a parte autora, por intermédio de seu advogado, impugna os registros de frequência porque não apresentam qualquer variação no registro de entrada e saída, assim como porque não ostentam sequer a pré-assinalação do intervalo intrajornada. Ocorre que, de acordo com a súmula 338 do TST, III, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniforme são INVÁLIDOS como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial. Desta forma, diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir por outro meio probatório, inclusive no que se refere à ausência de intervalo intrajornada.
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b) diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir por outro meio probatório, inclusive no que se refere à ausência de intervalo intrajornada.
Correta: aplicação do artigo 818 da CLT. Ademais, como o empregador apresentou um registro de ponto “britânico” (sem variação dos horários de entrada e saída), trata-se da aplicação do item III da Súmula 338 do TST: “SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (...) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”
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Alternativa correta: B - diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir por outro meio probatório, inclusive no que se refere à ausência de intervalo intrajornada.
Jornada de trabalho – Súmula 338, TST (previsão de inversão de ônus)
1. Estabelecimento com 20 ou menos empregados: incube o ônus ao TRABALHADOR
2. Estabelecimento com + de 20 empregados: incube o ônus a EMPRESA.
A empresa tem que juntar cartões de ponto (se não juntar, há presunção de veracidade da jornada constante na petição inicial).
Se for o caso de juntada de cartões britânicos (números redondos e exatos), será tida como verdadeira, a jornada que consta na inicial.
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NÃO É ACEITO O REGISTRO DE PONTO BRITÂNICO (Súm. 338, TST)
Não é aceito o registro de ponto britânico (horários uniformes de entrada e saída) como meio de prova; pois é, na prática, impossível que o empregado chegue e saia do seu local de trabalho sempre no mesmo horário. Ao apresentar o registro de ponto uniforme, o entendimento é que tais horários não representam a realidade. Assim, inverte-se o ônus da prova para o empregador. Ou seja, o empregador é quem tem de provar (de outro modo que não pelo registro de ponto) que o empregado não realizou horas extras.
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Está correta B, pois, da leitura do enunciado verifica-se que o cartão de ponto apresentado pelo empregador apresenta registros idênticos de entrada e saída em todos os dias, sem nenhuma variação. Assim, a Súmula 338, III, do TST determina que cartões de ponto com estas características são inválidos como meio de prova, invertendo-se portanto o ônus da prova, no que se refere às horas extras, atribuindo-o ao empregador. Vale ressaltar ainda que, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333 do CPC, incumbe ao réu comprovar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor.