Questão 67669

• Banca: ESAF
• Órgão: Receita Federal
• Ano: 2009
• Provas: ESAF - 2009 - Receita Federal - Auditor Fiscal da Receita Federal - Prova 2
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Conceito e Classificação dos Serviços Públicos; Delegação dos Serviços Públicos - Concessão e Permissão; Serviços Públicos

"Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Esta é a previsão do caput do art. 175 da Constituição Federal. Sobre os serviços públicos, no ordenamento jurídico brasileiro, analise as assertivas abaixo e assinale a opção correspondente.

( ) Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito público.

( ) Segundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas.

( ) O critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa responsável por sua prestação, qual seja, o Estado.

( ) A concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a quem aceitar prestá-lo, mediante licitação.

( ) Enquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre necessariamente por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo indeterminado.

• A. V, F, V, F, F
• B. F, V, F, F, V
• C. F, F, V, V, F
• D. V, V, V, F, V
• E. V, V, V, F, F

Gabarito: E

Comentários

• O aspecto formal diz respeito a forma de como está definido no direito adm., quanto ao aspecto material, diz respeito de como será executado o serviço público para atender a satisfação do usuário. V V.O serviço público é classificado sob duas formas: Subjetivo ou orgânico (compreende os orgãos e os agentes públicos) e Objetivo (compreebde as funções adm) F.Quanto a concessão e permisão,temos uma delegação por contrtação ou colaboração, que não requer a transferência de titularidade, mas sim de prestação de serviços públicos. FO último item, não tenho muito o que dizer, praticamente chutei como F, visto que acredito que os dois são por prazos determinados, todavia, poderão ser por prorrogados, e não como diz a assertiva. Caso, alguém saiba, retifique, ratifique ou melhore o(s) comentário(s)
• "( ) Enquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre *necessariamente* por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo *indeterminado*." = FALSO.Permissão é um ato administrativo, concessão um contrato administrativo. A permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre NORMALMENTE COM PRAZO INDETERMINADO, mas mesmo se possuir, diante da precariedade, poderá ser desfeito unilateralmente sem direito a indenizações, enquanto a concessão NECESSARIAMENTE ocorre COM PRAZO DETERMINADO, e poderá gerar indenizações em alguns casos de sua extinção.
• Concessão ou permissão, no caso do art. 175 da CRFB, dizem respeito a contratos.Sendo contratos, sua duração é determinada no tempo.
• "Diante da Lei 8.987/95, são mínimos os elementos que diferenciam a concessão da permissão de serviço público.... pode-se apontar como distinção o fato de na concessão a delegação do serviço público ser feita a uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas, ao passo que na permissão a transferência é possível de ser feita a uma pessoa física ou jurídica. Outra pequena distinção que se visualiza é quanto à modalidade de procedimento licitatório a ser utilizada pelo Poder Público (para concessão, sempre concorrência; para permissão, a lei não aponta a modalidade a ser utilizada).É comum suscitar ainda como ponto de distinção a precariedade presente na permissão e não identificada na concessão. Mas, não se pode ignorar que ao se tratar a permissão de serviço público como contrato, na hipótese da permissão ser desfeita por razões de interesse público, o permissionário tem direito de ser ressarcido dos danos sofridos.
• SOBRE CONCESSÃO E PERMISSÃO."A Lei nº 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviço público. O art. 2º desta lei, em seus incisos II (concessão...delegação...mediante licitação na modalidade concorrência...por prazo determinado), III e IV (permissão...delegação a título precário, mediante licitação), conceituou os institutos da concessão e permissão do serviço público.Historicamente, a distinção clássica entre concessão e permissão de serviço público residia na forma de constituição, uma vez que a primeira se perfaz por contrato, e a segunda seria mero ato unilateral e discricionário da Administração (...)No entanto, contrariando a doutrina consolidade, o art. 40 da citada Lei nº 8.987/95, ao cuidar de permissão de serviço público, deu uma natureza contratual a este instituto, preceituando que "a permissão de serviço público será formalizad mediante contrato de adesão. Este artigo apresenta uma das piores redações já vistas em nossos textos legais.(...) Pode-se concluir que a permissão só pode ser tratada, hoje, como ato unilateral no caso de permissão de uso. No que tange à permissão de serviço público, em que pese a redação tenebrosa do art. 40 da Lei 8.987/95, há de prevalecer a suja natureza contratual.(...)
• ANOTAÇÕES DO MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO - Teoria e Questões, série concursos - Editora Ferreira, CLÁUDIO JOSÉ SILVA:SERVIÇO PÚBLICO - CRITÉRIOS."A nossa Carta Magna de 1988, assim como a legislação infraconstitucional, não tiveram a preocupação de definir a terminologia serviços públicos". (...).Diante da ausência de um conceito legal da ausência de um conceito legal, diferentes critérios vieram a ser estabelecidos como maneira de definir os serviços públicos.Na concepção subjetiva, o que se observa é o fato de o serviço público ser prestado pelo Estado. No critério material, considera-se a atividade que será exercida, no caso, a consecução dos interesses coletivos; e o conceito formal, por sua vez, aprecia o serviço exercido sob um regime jurídico de direito público".
• Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito público.Comentário: o critério formal é o que conceitua o serviço público como sendo aquele que o ordenamento jurídico constitucional ou infraconstitucional classifica como serviço público, sendo exercido exclusivamente sobre o regime jurídico de Direito Público (não adotado no nosso ordenamento). Alternativa VerdadeiraSegundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas.Comentário: critério essencialista ou materialista é aquele classificado como toda atividade indispensável à vida em coletividade (não adotada no nosso ordenamento). Alternativa VerdadeiraO critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa responsável por sua prestação, qual seja, o Estado.Comentário: neste critério, o serviço é dito como público com base, meramente, no sujeito que o executa: o Estado (não adotado no nosso ordenamento). Alternativa VerdadeiraA concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a quem aceitar prestá-lo, mediante licitação.Comentário: a concessão e a permissão NÃO transferem a titularida: estas são modalidades de delegação do serviço público. Alternativa FalsaEnquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre necessariamente por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo indeterminado.Comentário: tanto a concessão, quanto a permissão são por tempo DETERMINADO, a uma modalidade de delegação do serviço público que admite o prazo indeterminado é a autorização. Nesta, a extinção se dará a qualquer tempo por vontade da admininistração.Logo, V,V,V,F,F. Alternativa E
• SERVIÇOS PÚBLICOSCRITÉRIO FORMALNo conceito formal aprecia o serviço exercido sob um regime jurídico de direito público.CRITÉRIO MATERIALNo critério material, considera-se a atividade que será exercida, no caso, a consecução dos interesses coletivos.CRITÉRIO ORGÂNICO OU SUBJETIVONa concepção subjetiva, o que see observa é o fato de o serviço público ser prestado pelo Estado.
• Em síntese, podemos indentificarês distintas acepções de serviço público, a saber:a)Material: considera que determinadas atividades, por sua natureza, devem ser consideradas como serviço público; seria serviço público toda atividade que tem por objeto a satisfaçao de necessidades coletivas. É adotada pela escola essencialista.b)Subjetiva: considera público qualquer serviço prestado diretamente pelo Estado. Essa concepção caiu em declínio a partir do surgimento das formas de prestação indireta de serviços públicos mediante delegação a pessoas privadas.c)Formal: considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material a coletividade, desde que, por opção do ordenamento juridico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Público.
• RESPOSTA LETRA E
  
  CONCESSÃO
   Contrato bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae.
   É estabelecida de forma nãoprecária e tem prazo determinado
   Feita à P.J. ou a Consórcio de empresas.
   Formalização: contrato adm.
   Licitação: modalidade CONCORRÊNCIA
  
  PERMISSÃO
   Objeto precário
   Revogação unilateral pelo poder concedente
   Não tem prazo definido.
   Feita à P.J ou P.F.
   Formalização: contrato de adesão
   Licitação: modalidade (depende do valor)
• Detalhando e exemplificando os três primeiros itens - conceitos Material, Subjetivo e Formal de SERVIÇO PÚBLICO. Lembrando que a Constituição não define o conceito de Serviço Público, nem deixa explícito qual é adotado pelo Brasil. Por isso o tema é essencialmente doutrinário; logo, bastante cobrado em provas objetivas e discursivas (ótimo tema em Administrativo/Constitucional).
  
  MATERIAL: Trata-se da escola Essencialista. Como o nome diz, o que importa é a matéria, o objeto, a essência do serviço prestado. Assim, atividades essenciais como Saúde, Educação, Segurança Pública, etc.. são serviço público. NÃO é a adotado o conceito no Brasil, pois basta pensar que atividades nada essenciais como as desempenhadas por Lotéricas são consideradas serviço público. Da mesma forma, atividades essenciais como Saúde são prestadas por particulares.
  
  SUBJETIVO: Aqui o que interessa é QUEM desempenha o serviço. Por isso, escola Personalista. Claramente esse conceito NÃO é adotado pelo Brasil, pois não podemos identificar um serviço público através de quem o desempenha. Além da própria Adm. Direta (e Indireta), pessoas jurídicas de direito privado e até pessoas físicas, podem prestar serviço público, através de Delegação (Concessão, Permissão ou Autorização). Reforçando que o conceito Subjetivo não é adotado no Brasil, vejam que a Administração Indireta, como Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas, pode tanto prestar serviços públicos (Correios, Eletrobrás...), como podem atuar em atividade econômica, essencialmente privada (Caixa Econômica, Banco do Brasil).
  
  FORMAL (escola Formalista): É o conceito adotado no Brasil. O que determina o que é serviço público, nesse conceito, é o que a Constituição ou as leis infraconstitucionais dizem que é. Uma vez definda certa atividade como serviço público, automaticamente a mesma se sujeita ao regime jurídico-administrativo.

• A segunda assertiva foi considerada verdadeira, mas achei ela errada pois ele menciona apenas as "necessidades coletivas". Mas e em relação às necessidades particulares? Os serviços uti singuli não se encaixam nessa denominação??

• Fernando, mas na assertiva ele deu apenas um exemplo. Não restringiu nada. 

• A concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a quem aceitar prestá-lo, mediante licitação. Alguem pode me explicar o erro nessa:

• Yasmim, a titularidade do serviço público sempre é do Estado, ocorre transferência apenas da EXECUÇÃO do serviço.

• CRITERIO FORMAL: O serv. publico é prestado pelo regime juridico de direito publico.

  MAS ocorrem exceções quando exercidos por empresas Empresa publica ou Sociedade de economia mista ou ainda quando são delegados a particulares, seguindo prerrogativas do regime publico como compras por licitações, concursos publicos, dai a expressão "sob regime total ou parcialmente publico" constante da definição.

  CRITERIO MATERIAL: Tem se que o serv. publico é atividade que busca satisfazer as necessidades CONCRETAS da coletividade.

  CRITERIO SUBJETIVO: serv. publico prestado diretamente pelo Estado, por entidades da Adm INDIRETA ou por particulares que recebem delegação do Estado: concessionários e permissionários.

  CONCESSÃO E PERMISSÃO

  São formas de delegação do Serv publico a terceiros, porém o Estado continua com a titularidade e com a fiscalização.

  *Precisam ser precedidas de licitação.

• Comentários:

  Em síntese, podemos identificar três distintas acepções de serviço público, a saber:

  MATERIAL: considera que determinadas atividades, por sua natureza, devem ser consideradas serviço público; seria serviço público toda atividade que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas. É adotada pela escola essencialista.

  SUBJETIVA: considera público qualquer serviço prestado diretamente pelo Estado, integrantes da Administração Pública. Essa acepção entrou em declínio a partir do surgimento das formas de prestação indireta de serviços públicos mediante delegação a pessoas privadas.

  FORMAL: considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, por opção do ordenamento jurídico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de direito público. Corresponde à corrente formalista, adotada pelo Brasil.

  A partir dessas considerações, percebe-se que as três primeiras assertivas estão corretas.

  Quanto à quarta, está errada, uma vez que concessão e permissão (embora sempre precedidas de licitação, é verdade) são formas de delegação de serviço público que transferem apenas a execução, mas não a titularidade do serviço público.

  Já a última afirmativa também é falsa, pois a concessão não pode ocorrer por prazo indeterminado; embora a Lei 8.987/1995 não fixe prazos máximos e mínimos, ela exige que contratos de concessão prevejam o seu prazo de duração (segundo o art. 23 da lei, o prazo da concessão é cláusula essencial nos contratos). No que tange ao prazo da permissão, a doutrina diverge. Alguns autores admitem que ela pode ser firmada por prazo indeterminado, haja vista a Lei 8.987/1995 prever que a permissão possui caráter precário. Outra corrente doutrinária, diversamente, não admite permissões por prazo indeterminado, vez que são formalizadas mediante contrato, e contratos têm que ter um prazo fixado. Essa corrente também apresenta um argumento de natureza econômica, dizendo que permissões precárias, por prazo indeterminado (isto é, podendo ser revogadas a qualquer tempo, sem direito a indenização ao particular) seriam economicamente inviáveis, pois o risco do negócio seria muito grande ou de difícil mensuração.

   Gabarito: alternativa “e”