Questão 722032

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-CE
• Ano: 2012
• Provas: CESPE - 2012 - TJ-CE - Juiz Substituto
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Ação de Embargos à Execução; Execução Fiscal; Execução Fiscal e Processo Tributário; Simples Nacional; Visão Geral das Ações Fiscais

À luz da jurisprudência e da legislação de regência, assinale a opção correta no que se refere à cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública e ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

• A. A vedação do ingresso no SIMPLES Nacional em face da existência de débito fiscal cuja exigibilidade não esteja suspensa subsiste ainda que a microempresa ou a empresa de pequeno porte tenha garantido a execução fiscal ou que seus embargos à execução tenham sido recebidos no efeito suspensivo.
• B. Tratando-se de execução fiscal, é indispensável a intimação da fazenda pública do despacho que determina o arquivamento dos autos.
• C. Em se tratando de execução fiscal, o juiz pode decretar de ofício a prescrição intercorrente, ainda que não ouvida a fazenda pública exequente.
• D. A ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva, não sendo o ato extrajudicial que reconheça o débito do devedor apto para a interrupção da prescrição.
• E. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sob pena de operar-se a prescrição, e a simples falta de pagamento do tributo já configura, por si só, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio.

Gabarito: A

Comentários

• a) CORRETA - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL OU EXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ARTIGO 17, V, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. GARANTIA DA EXECUÇÃO OU ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. A vedação do ingresso, no Simples Nacional, prevista no artigo 17, V, da Lei Complementar 123/2006 (existência de débito fiscal cuja exigibilidade não esteja suspensa), subsiste ainda que a microempresa ou a empresa de pequeno porte tenha garantido a execução fiscal ou que seus embargos à execução tenham sido recebidos no efeito suspensivo, hipóteses não enquadradas no artigo 151, do CTN (causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário). 2. (...) (RMS 27.473/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 07/04/2011)
• Erro da letra B:
  

  Processo

  REsp 1230558 / PE RECURSO ESPECIAL 2011/0004751-1

  Relator(a)

  Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)

  Órgão Julgador

  T2 - SEGUNDA TURMA

  Data do Julgamento

  14/04/2011

  Data da Publicação/Fonte

  DJe 28/04/2011

  Ementa

  PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE PRÉVIASUSPENSÃO DO FEITO POR UM ANO, NA FORMA DO ART. 40 DA LEI N.6.830/80. SÚMULA N. 314 DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOFISCO ANTES DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ENTENDIMENTOADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NA FORMA DO ART. 543-C, DOCPC.1. O Tribunal de origem entendeu, em síntese, que, diante dasinovações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/04 e pelaLei Complementar n. 118/05, não mais seria necessário o respeito aorito do art. 40 da Lei n. 6.830/80 para se decretar a prescriçãointercorrente, de forma que a celeridade processual, a necessidadede atuação diligente do Procurador da Fazenda e a interrupção daprescrição pelo despacho do juiz que ordena a citação, apontam nosentido de que de prescrição intercorrente tem início assim que aprescrição da ação é interrompida, dispensando, portanto, a préviasuspensão do feito por um ano e seu arquivamento para o início dolapso prescricional intercorrente.2. Cumpre registrar que o fundamento do acórdão recorrido queentendeu pela aplicação da Emenda Constitucional n. 45/04 é de talforma genérico que não impossibilita o conhecimento do recursoespecial por ausência de interposição de recurso extraordinário, oque afasta a aplicação da Súmula n. 126 desta Corte.3. O acórdão recorrido contrariou o disposto na Súmula n. 314/STJ,na qual este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que aprescrição intercorrente somente tem início após a suspensão doprocesso por um ano, ainda que desnecessária a intimação da Fazendada decisão que arquiva o feito, na forma do art. 40 da Lei n.6.830/80.4. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp1.102.554/MG, consolidou entendimento no sentido de ser necessária aprévia oitiva da Fazenda Pública antes da decretação ex officio daprescrição intercorrente.5. Recurso especial provido para afastar a prescrição e determinar oregular processamento da execução fiscal.

• Ainda quanto a letra B, vale destacar que a intimação da Fazenda Pública que se faz necessário é apenas quando o juiz for decretar a prescrição intercorrente de ofício. E não do despacho que determina o arquivamento dos autos após o prazo de 1 ano de suspensão da execução fiscal.
  
  Em resumo, funciona assim: devedor não localizado ou bens penhoráveis não encontrados = suspende-se a execução fiscal por 1 ano com vistas à Fazenda = após 1 ano sem que a Fazenda localize o devedor ou bens = despacho do juiz ordenando o arquivamento (dispensada a intimação da Fazenda) = decorridos 5 anos do despacho de arquivamento = decretação da prescrição intercorrente, de ofício, mas depois de ouvida a Fazenda.
  
  LEF
  

  Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

          § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

          § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

          § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

          § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

• LETRA E: INCORRETAProcesso: REsp 1194586 / SP RECURSO ESPECIAL 2010/0088952-6. Relator: Castro Meira. 2ª Turma.Data do JUlgamento: 19/10/2010. DJE: 28.10.2010. EMENTA:PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. PRÁTICA DEINFRAÇÃO. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O aresto recorrido não está eivado de omissão, pois resolveu amatéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide.2. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sob pena deoperar-se a prescrição. Precedente: (AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 7/12/09).3. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidadesubsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração àlei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Entendimento sedimentado nesta Corte quando do julgamento do Resp 1.101.728/SP.Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 (DJe de 23/03/2009).(...)
• Simplificando... Quanto à alternativa "b", o erro está no fato de que a exigência que se faz para que haja a intimação da Fazenda Pública é quando o Juiz vai decretar a prescrição intercorrente (art. 40, par. 4º, LEF), e não simplesmente o arquivamento do processo (Art. 40, par. 2º, LEF). 
• Não encontrei o erro da letra C. alguém sabe?
• Leandro,
  o erro está em dizer que a Fazenda não precisa ser ouvida.
  Art. 40, § 4^o da lei de execução fiscal assim dispõe: Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
• Respota da letra d)
  

  Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

  Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

  I - pela citação pessoal feita ao devedor;

  II - pelo protesto judicial;

  III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

  IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

• LETRA C: ERRADA. Decretar de ofício não significa que é sem a oitiva da parte interessada, mas que a iniciativa é do juiz, sob pena de afrontar a ampla defesa e contraditório. Confira também a literalidade do art. 40, §4º, Lei 6830/80:

  ....
  

  Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (...)
  

  § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

  ....

  Vale frisar que, conjugando este dispositivo e o entendimento do STJ colacionado pelo colega que comentou a alternativa B, tem-se que: (a) para suspender ou arquivar o processo: desnecessária a intimação prévia da Fazenda Pública; (b) para extinguir pela prescrição intercorrente: necessária a intimação prévia (art.40, §4º,LEF).
  

• Acertei por eliminação...

• Sobre a letra B, o entendimento continua atual 

   

  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  ART. 40 DA LEI 6.830/1980.  REQUERIMENTO  DO  CREDOR.  SUSPENSÃO  DETERMINADA  PELO ESCRIVÃO.   NULIDADE   RELATIVA.   AUSÊNCIA   DE   PREJUÍZO  DIRETO.
  DESNECESSIDADE  DE  INTIMAÇÃO  PESSOAL  DO DEFERIMENTO DA SUSPENSÃO.
  TRANSCURSO  DE  LAPSO  TEMPORAL  SUPERIOR  A  CINCO ANOS. INÉRCIA DA EXEQUENTE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ.
  1.   O  STJ  já  definiu  que,  não  localizados  bens  penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, sendo desnecessária a intimação da  Fazenda da decisão que suspende ou arquiva o feito, arquivamento este que é automático; incide, no caso, a Súmula 314/STJ.
  2.  A  Primeira Seção do STJ também já se pronunciou sobre o tema em questão,  entendendo  que "a perda da pretensão executiva tributária pelo  decurso  de tempo é consequência da inércia do credor, que não se  verifica  quando  a  demora  na  citação  do  executado  decorre unicamente do aparelho judiciário" (REsp n. 1102431/RJ, DJe 1.2.10 - regido  pela  sistemática  do art. 543-C, do CPC). Tal entendimento, mutatis mutandis, também se aplica na presente lide.
  3.  A  verificação  da inércia da Fazenda Pública implica reexame de matéria  fático-probatória, vedado a esta Corte Superior na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ.
  4. Recurso Especial não provido.
  (REsp 1650646/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017)
   

• O item E encontra-se desatualizado:
  Prazo para redirecionamento da execução fiscal prescreve em cinco anos
  Ainda que a citação da pessoa jurídica interrompa a prescrição referente aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, o prazo acaba se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.
  “Ao menos enquanto não solucionada de modo seguro a questão, adota-se a orientação majoritária do STJ, segundo a qual o termo inicial, nesse caso, corresponde ao da citação da pessoa jurídica.”
  Processo: 0020496-36.2002.8.26.0566

  A questão, embora controvertida e pendente de julgamento no REsp 1.201.993, encontra amparo em decisões reiteradas e recentes do STJ.

• A matéria veiculada na letra B passou por importante julgamento no STJ em dezembro de 2018:

  B). Tratando-se de execução fiscal, é indispensável a intimação da fazenda pública do despacho que determina o arquivamento dos autos.

  Teses do STJ:

  O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da lei 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

  A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/15), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

  Conclusão: A intimação da Fazenda, portanto, não altera o fluxo do prazo de prescrição intercorrente, mas é fundamental para o controle destes prazos pelo magistrado, que não depende de nenhum fator alheio à própria lei. A intimação da FP fixa o termo inicial do prazo de suspensão e garante o exercício do contraditório e ampla defesa pela Fazenda, sem obstar o prazo de 5 anos para a intercorrente, que tem transcurso automático após o primeiro ano de suspensão [o Fisco poderá apresentar causas suspensivas, interruptivas da prescrição].

  Para mais: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI287404,21048-STJ+define+tese+sobre+prescricao+intercorrente+que+afetara+mais+de+27

• O Simples Nacional é um regime unificado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte.

  As empresas com débitos junto à Fazenda Pública (federal, estadual, distrital ou municipal) não podem aderir ou permanecer no Simples (art. 17, V, da LC 123/2006).

  Como o Simples envolve tributos federais, estaduais e municipais, se for constada a existência de débitos o termo de indeferimento será expedido pela autoridade fiscal do ente federativo que detectou a existência de pendências e, por isso, decidiu pela recusa.

  Assim, se a empresa foi recusada por ter débitos estaduais, mas não concordar com o indeferimento, caso deseje impetrar um mandado de segurança deverá fazê-lo contra a autoridade fiscal do Estado-membro.

  Vale ressaltar que o STF já decidiu que é CONSTITUCIONAL o art. 17, V da LC 123/2006, que nega o ingresso da empresa no Simples caso ela possua débito com o INSS ou com a Fazenda Pública (RE 627543/RS).

  STJ. 1ª Turma. REsp 1319118-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/6/2014 (Info 545).

• ATUALIZAÇÃO LETRA E:

  -Redirecionamento da execução fiscal contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica (sob pena de operar-se a prescrição), contados:

  -vioalação a lei antes do cite-se: contagem do cite-se

  -violação após cite-se: contagem da data da violação

• LETRA B: Errada. É indispensável a intimação da fazenda pública quanto à suspensão da execução, pois o prazo de 01 ano de suspensão do processo e do prazo prescricional tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública (e não do despacho de suspensão). Ademais, decorrido o prazo máximo de 01 ano sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos, arquivamento este que é automático.

  LETRA C: Errada. Antes de o juiz decretar a prescrição intercorrente deverá intimar a Fazenda Pública. No entanto, eventual descumprimento dessa regra deverá ser analisado à luz do princípio da instrumentalidade das formas.

  Info 635 do STJ, julgado em 12/09/2018:

  Art. 40, §1º, LEF: Suspenso o curso da execução (prazo máximo de 01 ano), será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. O processo é suspenso automaticamente desde o dia da intimação da Fazenda Pública. Assim, não é o despacho do juiz que suspende o processo. Exemplo: no dia 02/02 a Fazenda Pública é intimada de que não foram encontrados bens. Em 04/04 o juiz declara que ocorreu a suspensão da execução. O prazo de 01 ano já teve início no dia 02/02; esse despacho do dia 04/04 é apenas uma formalidade e tem conteúdo declaratório. Assim, o prazo de 01 ano de suspensão do processo e do prazo prescricional tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública.

  Art. 40, §2º, LEF: Decorrido o prazo máximo de 01 ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. Neste período de 01 ano, a Fazenda Pública tem o ônus de tentar localizar o devedor ou de localizar bens penhoráveis. Após o prazo de 01 ano, haverá o arquivamento dos autos, e com o arquivamento dos autos, inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente.

  Art. 40, §4º, LEF: Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. Passado o prazo prescricional, o juiz deve intimar a Fazenda Pública. Após a oitiva, o magistrado poderá, de ofício, decretar a prescrição, extinguindo o processo. Antes de o juiz decretar a prescrição intercorrente, ele deverá intimar a Fazenda Pública. No entanto, eventual descumprimento dessa regra deverá ser analisado à luz do princípio da instrumentalidade das formas.

  Fonte: STJ. 1ª Seção. REsp 1.340.553-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/09/2018 (recurso repetitivo) (Info 635) e Comentários do Dizer o Direito.

• Puro arquivamento e desarquivamento sem prescrição a fazenda não precisa ser ouvida