A prestação da HE, de acordo com o artigo 59 da CLT, deve ser precedida de acordo de prorrogação de jornada (ocorre geralmente na própria contratação).
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Ocorre, que há hipóteses previstas no art. 61 da CLT, em que esse acordo é dispensado. São casos que o empregado tem o dever de prestar as horas extras e, portanto, é desnecessária sua concordância com o trabalho extraordinário:
Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.
§ 1º O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.
§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.
Discute-se se teriam os parágrafos 2º e 3º sido recepcionados pela CR/88, isso porque o artigo 7º da carta maior, estabelece, sem definir exceções que o empregado terá direito de receber a hora extra acrescida de 50%.
Desta forma, a corrente majoritária entende que o artigo 61 não teria sido recepcionado pela constituição, pois não se pode fazer uma exceção onde a constituição não fez, devendo QUALQUER hora extraordinária ser remunerada com adicional de 50%.
Ocorre que existe uma corrente, também forte ( Valentim Carrion e Vólia Bomfim) , que entendem que a regra constitucional é regra geral, que não é capaz de excluir a regra excepcional constante da CLT.
Para esta corrente, na hipótese de serviço inadiável o pagamento da hora deve ocorrer, acrescida do adicional de 50%; todavia não é necessário o pagamento do adicional sobra a hora na hipótese de forca maior (com ou sem paralização da atividade empresarial). Assim, com paralização, não há o pagamento nem da hora, nem do adicional; não havendo paralização – Hipótese do parágrafo 2º - procede-se o pagamento da hora, sem contudo pagar o adicional.