Tatiana de Oliveira Takeda
é advogada, assessora do TCE/GO
professora do curso de Direito da UCG, especialista
em Direito Civil e Processo Civil e mestranda em
Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento
Quando o assunto é aval torna-se comum uma confusão sobre este instituto e a fiança. Uma minoria das pessoas têm conhecimento das diferenças destas garantias e muitas estão todos os dias sendo inseridas nos títulos e contratos como avalistas e fiadores. Acrescente-se que aval e fiança são institutos corriqueiramente utilizados de forma equivocada nos mencioandos contratos e títulos.
O entendimento da doutrina majoritária é de que a natureza jurídica do aval é diversa da fiança, pois tanto a origem como os regramentos legais são distintos.
Primeiramente cabe ressaltar que aval é garantia própria dos títulos cambiários, que não se confunde com as demais garantias do direito comum, entre as quais, a fiança.
Veja-se que a obrigação do fiador é acessória de outra principal, da qual é dependente, ao passo que a responsabilidade do avalista subsiste mesmo quando nula e juridicamente inexistente a obrigação garantida.
O aval é um contrato informal, que se aperfeiçoa com a simples assinatura no título cambíário, depois de criado, fazendo nascer para o avalista a obrigação de pagar, se o avalizado não o fizer. A fiança, por sua vez, pode ser paga em garantia de qualquer obrigação, de fazer ou não fazer. Destarte, o aval restringe-se à obrigação de pagar, enquanto a fiança faz menção a obrigação de fazer e não fazer.
Interessante ainda apontar que, no aval, o credor pode acionar o avalista ou qualquer deles, não lhe sendo de direito exigir que, em primeiro lugar, seja acionado o avalizado, já que a obrigação assumida é a autônoma e independente, apesar de ser do mesmo grau do avalizado. Já na fiança, o fiador poderá requerer que, em primeiro lugar, seja executado o afiançado, em razão do benefício de ordem previsto nos artigos 827, 828 e 839 do Código Civil. No entanto, na fiança comercial, não há benefício de ordem ou de excussão (Código Comercial, artigos 258 e 261), mas, ainda assim, não há que se confundir a fiança comercial com o aval, pois, dentre outras razões, está em que a fiança pode ser dada em documento separado, enquanto o aval tem que ser lançado no próprio título ou no seu alongamento.
Resposta da Andrea abaixo - complemento relevante para item D
Alternativa correta: E - penhor é garantia real sobre "móvel alienavel", bem corpóreo ou não, desde que suscetível de alienação (exceção: navios e aeronaves que, embora bens "móveis", são considerados como "imóveis" para a lei (Art. 80 I). O registro de "imóveis", cuida de registrar garantias referentes à imóveis (e estes bens assim considerados); o cartório de documentos é onde se registra gravame de bens móveis.
Alternativa C - 1225, VIII - Complementando com dicas para memorizar - garantia fideijussória (fide - vem de fiél, confiança - é garantia pessoal). A hipoteca, o penhor "gravam" os bens dados em garantia, são garantias reais (sobre a "rés"\. Portanto, alternativa C incorreta.
Alternativa D - "o único bem imóvel de alguém" - a alternativa se refere ao bem de família. O benefício conferido pelo bem de família pode ser renunciado por aquele que, de sua própria vontade, o deu em garantia; caso contrário, constituiria um venire contra factum proprio. A Lei 8009/90 seguiu este entendimento e, notem, não são só nas hipóteses transcritas da Andrea que o bem de família pode ser penhorado!
Aval e Fiança - vide abaixo resposta Tatiana Takeda