Questão 793213

• Banca: ESAF
• Órgão: Receita Federal
• Ano: 2012
• Provas: ESAF - 2012 - Receita Federal - Analista Tributário da Receita Federal - Prova 1 - Gabarito 1
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Direitos Constitucionais-Penais e Garantias Constitucionais do Processo; Direitos Individuais - Remédios Constitucionais e Garantias Processuais

Sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a única opção correta.

• A. Ressalvadas as situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional, nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito, ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível.
  
• B. A Constituição Federal de 1988 admite a aplicação de pena de trabalhos forçados.
  
• C. A atividade de músico deve ser condicionada ao cumprimento de condições legais para o seu exercício, não sendo cabível a alegação de que, por ser manifestação artística, estaria protegida pela garantia da liberdade de expressão.
  
• D. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, é considerada prova ilícita.
  
• E. A defesa da legalização das drogas em espaços públicos não constitui exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo, portanto, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
  

Gabarito: A

Comentários

• XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
  
  Antes de tudo, é bom lembrar que essa inviolabilidade não alcança somente “casa”, residência do indivíduo. Alcança, também, qualquer recinto fechado, não aberto ao público, ainda que de natureza profissional (escritório do advogado, consultório do médico, dependências privativas da empresa etc.).
  
  Anote-se que, em cumprimento à ordem judicial, o texto expresso da Constituição só permite o ingresso durante o dia.
  
  Entretanto, é importante você saber que o Supremo Tribunal Federal considerou válido provimento judicial (oriundo de Ministro do próprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captação acústica (escuta ambiental) e de acesso a documentos no ambiente de trabalho do acusado.
  
  Ao autorizar o ingresso domiciliar, durante a noite, o Tribunal asseverou que tal medida (instalação de equipamentos de escuta ambiental) não poderia jamais ser realizada com publicidade, sob pena de sua frustração, o que ocorreria caso fosse praticada durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial.
  

• XLVII - não haverá penas:

  a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

  b) de caráter perpétuo;

  c) de trabalhos forçados;

  d) de banimento;

  e) cruéis;

• a. correta
  b. A CF não admite a pena de banimento
  c. A atividade de músico é tutelada pela garantia de liberdade de expressão.
  d. O STF entende como lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um de seus interlecutores, por não vislumbrar, nessa conduta, ofensa ao direito de privacidade (AP 447/RS).
  e. A alternativa faz menção à “marcha da maconha”. Entendeu o STF que tal manifestação tem a forma do direito de reunião (CF, art. 5º, XVI) cujo fim maior é a efetivação da manifestação do pensamento (CF, art. 5º, IV), sendo, desse modo, compatível com a Carta de 1988.
• Caros colegas,
  Não sei se minha interpretação foi equivocada, mas achei o texto da alternativa "a" um tanto ambíguo. Quando ele usa a ressalva "durante o dia" não daria a impressão de que a noite seria permitida a entrada? Talvez eu quem esteja fazendo confusão, mas fiquei com essa impressão, se alguém puder ajudar... Grato!
• Em relação a D
  
   O link abaixo aponta clarament a diferença entre interceptação telefônica realizada por terceiro que não participa da conversa e a gravação clandestina, efetuado por um dos interlocutores sem o consentimento do outro.
  
  http://paulinhokohl.wordpress.com/2012/01/09/e-licita-a-gravacao-de-conversa-telefonica-por-um-dos-interlocutores-para-comprovacao-de-fatos-em-juizo/
• Valdir...uma coisa que aprendi em provas de concurso é não fazer "suposições"; avalie somente o que realmente está escrito; se ele está falando "durante o dia", avalie se nesse periodo é permitido ou não e não se preocupe com o que o examinador estava querendo dizer..pq o que importa é o que ele diz!. Espero que ajude.
• A letra D é muito capiciosa, senão vejamos:
  A questão trata da Gravação Telefônica (clandestina): que é a captação da conversa feita por um dos interloctores. Se a conversa NÃO era reservada, nem proibida a captação, NENHUM problema para aquela prova.
  Porém se a conversa era reservada, sua gravaçào constituirá em prova ilícita.
  
  A questão não trata se era reservada ou não. Se partimos da premissa que a conversa era reservada, estaremos fazendo uma extrapolação que nos leva a errar a questão.
  
  Fé e disciplina!
  
• 
  Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” - 1
  Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Preliminarmente, rejeitou-se pleito suscitado pela Presidência da República e pela Advocacia-Geral da União no sentido do não-conhecimento da ação, visto que, conforme sustentado, a via eleita não seria adequada para se deliberar sobre a interpretação conforme. Alegava-se, no ponto, que a linha tênue entre o tipo penal e a liberdade de expressão só seria verificável no caso concreto. Aduziu-se que se trataria de argüição autônoma, cujos pressupostos de admissibilidade estariam presentes. Salientou-se a observância, na espécie, do princípio da subsidiariedade. Ocorre que a regra penal em comento teria caráter pré-constitucional e, portanto, não poderia constituir objeto de controle abstrato mediante ações diretas, de acordo com a jurisprudência da Corte. Assim, não haveria outro modo eficaz de se sanar a lesividade argüida, senão pelo meio adotado. Enfatizou-se a multiplicidade de interpretações às quais a norma penal em questão estaria submetida, consubstanciadas em decisões a permitir e a não pemitir a denominada “Marcha da Maconha” por todo o país. Ressaltou-se existirem graves conseqüências resultantes da censura à liberdade de expressão e de reunião, realizada por agentes estatais em cumprimento de ordens emanadas do Judiciário. Frisou-se que, diante do quadro de incertezas hermenêuticas em torno da aludida norma, a revelar efetiva e relevante controvérsia constitucional, os cidadãos estariam preocupados em externar, de modo livre e responsável, as convicções que desejariam transmitir à coletividade por meio da pacífica utilização dos espaços públicos.
• Com relação à alternativa D:
  
  Quando alguém se manifesta através de um telefone, suas palavras tem destinatário certo: o outro interlocutor, não podendo ser, sem a sua autorização, interceptadas e usadas contra ele. Essa interceptação no entanto pode acontecer por ordem judicial, para fins de investigação de crimes ou instrução de processos penais. Ainda que, sem ordem judicial, existem casos onde se torna lícita uma gravação telefônica:
  • Para o STF, é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último  (não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter)
  • Também é lícita a utilização de conversa telefônica feita por terceiros com autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade  (no caso, legitima defesa).
  Observação: Se uma conversa foi gravada com a devida autorização judicial ou nos outros casos acima, a sua interceptação é lícita e o seu conteúdo pode ser usado para fins penais. Assim, ainda que acidentalmente se descubra outra informação ou outro crime cometido, diverso daquele que tentava se descobrir, continua sendo lícito o uso deste conteúdo, pois a interceptação (quebra do direito de intimidade da pessoa) foi feita regularmente. 
  
  HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 11-3-98, Plenário, DJ de 25-9-98.
  RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-9-08.
  HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-6-97, Turma, DJ de 15-8-97.
  
  Prof Vítor Cruz
• Comentários da Professora Malu Aragão (EvP)
  a) Correto. HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJE de 1º-8-2008. "Fiscalização tributária. Apreensão de livros contábeis e documentos fiscais realizada, em escritório de contabilidade, por agentes fazendários e policiais federais, sem mandado judicial. Inadmissibilidade. (?). Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (?invito domino?), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. (...).?
  b) Errado. Art. 5º, XLVII, ?c?, da CF/88.
  c) Errado. RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJE de 10-10-2011. ?Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.?  
  d) Errado. HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, Plenário, DJ de 25-9-1998. "É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. "
   
  Obs.: Acredito que essa questão seja anulada, considerando que o STF só admite a prova quando há investida criminosa, ou seja, é a exceção e não a regra.
   
  e) Errado. ADPF187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário. ?Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. (...) Destacou-se estar em jogo a proteção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. (...) .?
  

• Novo julgado revalidando a inconstitucionalidade § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006:

  “Cabível o pedido de ‘interpretação conforme à Constituição’ de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à CF. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (...). Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (...). Ação direta julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ‘interpretação conforme à Constituição’ e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas.” (ADI 4.274, Rel. Min.Ayres Britto, julgamento em 23-11-2011, Plenário, DJE de 2-5-2012.) Vide: ADPF 187, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário, DJE de 29-5-2014.
  

• D)  É licita a gravação telefônica para legitima defesa.

   

  A regra do ordenamento jurídico brasileiro é a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Aliás, a inviolabilidade é direito fundamental assegurado expressamente pela Carta Magna.

  Art. 5º (...) (grifos nossos) XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

  Entretanto, os direitos fundamentais não possuem caráter absoluto, razão pela qual, em determinados casos, podem sofrer limitações, e na notícia em tela a inviolabilidade do sigilo telefônico foi limitada pela gravação da conversa telefônica por um dos interlocutores.

   

  EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa.

• Alternativa “b": está incorreta. Conforme art. 5º, XLVII, CF/88 – “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados;  d) de banimento; e) cruéis".
  
  Alternativa “c": está incorreta. Nesse sentido, conforme o STF, “Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão. [RE 414.426, rel. min. Ellen Gracie, j. 1º-8-2011, P, DJE de 10-10-2011.] = RE 795.467 RG, rel. min. Teori Zavascki, j. 5-6-2014, P, DJE de 24-6-2014, com repercussão geral".
  
  Alternativa “d": está incorreta. Nesse sentido, conforme o STF, “Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. [RE 583.937 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, j. 19-11-2009, P, DJE de 18-12-2009, com repercussão geral.] = Inq 2.116 QO, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 15-9-2011, P, DJE de 29-2-2012. Vide: RE 212.081, rel. min. Octavio Gallotti, j. 5-12-1997, 1ª T, DJ de 27-3-1998".
  
  Alternativa “e": está incorreta. Nesse sentido, conforme o STF, “Cabível o pedido de "interpretação conforme à Constituição" de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à CF. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (...). Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. (...) Ação direta julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 "interpretação conforme à Constituição" e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. [ADI 4.274, rel. min. Ayres Britto, j. 23-11-2011, P, DJE de 2-5-2012.]  Vide: ADPF 187, rel. min. Celso de Mello, j. 15-6-2011, P, DJE de 29-5-2014".
  
  Alternativa “a": está correta. Nesse sentido, segundo o STF “[...] Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. [HC 93.050, rel. min. Celso de Mello, j. 10-6-2008, 2ª T, DJE de 1º-8-2008.]".
  
  O gabarito, portanto, é a letra “a".