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Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA
Órgão Julgador:
Segunda Turma
Publicação:
DJe-079 DIVULG 28-04-2011 PUBLIC 29-04-2011 EMENT VOL-02511-01PP-00097
Parte(s):
MIN. JOAQUIM BARBOSA
AROLDO JOAQUIM CAMILLO FILHO
MUNDIE E ADVOGADOS
MARCELO JOSÉ DINAMARCO
MARCELO JOSÉ DINAMARCO
Ementa
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES.
1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição.
2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
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Gravação da própria conversa é prova lícita (Fonte: www.conjur.com.br)
A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores pode ser usada como prova, mesmo que tenha sido feita sem qualquer autorização ou sem o conhecimento de quem estava na outra ponta da linha. O entendimento foi reafirmado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal.
O relator do processo, ministro Cezar Peluso, sustentou que o uso da conversa gravada é perfeitamente legal neste caso, sobretudo se ela é usada para defesa própria em investigação criminal. O ministro ressaltou que em conversas protegidas por sigilo constitucional - como entre advogados e clientes ou padres e fiéis - o entendimento é diferente.
Mas se a conversa gravada não se encaixa nestes casos, "a gravação é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova". A decisão da 2ª Turma do Supremo foi unânime.
O Ministério Público recorreu ao STF com o argumento de que era ilícita a gravação anexada aos autos de uma investigação por corrupção de testemunha. O acusado gravou suas conversas para provar sua inocência.
Segundo o MP, contudo, a "gravação clandestina de conversas, sem o consentimento do interlocutor, e que visa não apenas fazer prova em favor do investigado, mas também incriminar terceiros viola a garantia processual de proteção à intimidade, a qual somente pode ser afastada por autorização judicial". Os argumentos foram rejeitados.
Em seu voto, o ministro Peluso diferenciou, do ponto de vista jurídico, a interceptação telefônica ilegal da gravação da própria conversa. De acordo com o ministro, a interceptação é reprovável por conta de "seu sentido radical de intromissão que, operada sem anuência dos interlocutores, nem autorização judicial na forma da lei, rompe o sigilo da situação comunicativa".
No caso de conversa gravada por quem dela participou, a situação é diferente. Com a ressalva dos casos de sigilo profissional ou da intimidade, Cezar Peluso entende que "quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação."
O ministro ainda sublinhou que não parece sensato impedir o uso de gravação que se traduza na prova cabal da veracidade do que a parte afirmou em depoimento à Justiça. "Tais elementos materiais não podiam, sob pretexto de ilicitude, ser desconsiderados nas investigações, pela razão breve, mas decisiva, de que seu uso, no inquérito ou no processo, corresponde ao exercício de ônus que constitui típico poder jurídico inerente às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, elementares do justo processo da lei", concluiu Peluso.
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NOTAS DA REDAÇÃO
Interceptar (de intercepto + ar) significa, etimologicamente, interromper, impedir a passagem. Na legislação, contudo, não foi esse o sentido dado. Entende-se como interceptação de comunicações telefônicas a captação, por um terceiro, da conversação entre dois interlocutores, sem que eles saibam.
A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamenta a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, in verbis:
Art. 5º (...)
XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)
Essa regulamentação da interceptação de comunicações telefônicas não se restringe somente ao diálogo por meio de aparelho telefônico, mas também a captação de informações ocorridas no meio telemático e outros sistemas de informática. Senão, vejamos:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
No caso em debate, não se discute a admissão de uma interceptação telefônica ilícita, mas sim de uma gravação clandestina. A gravação é o armazenamento da conversa por um dos interlocutores, sem que o outro saiba. Diz-se clandestina a gravação feita em segredo, oculta, e não ilícita porque não está tipificada como crime.
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O Prof. Luiz Flávio Gomes, no livro intitulado "Interceptação Telefônica", diferencia as mais diversas formas de gravação e captação de sons:
a) Interceptação telefônica ou interceptação em sentido estrito: captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores;
b) Escuta telefônica: captação de comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores, e, desconhecimento do outro. Um dos comunicadores tem ciência da interferência alheia;
c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: gravação da comunicação telefônica realizada por um dos interlocutores. Trata-se de espécie de auto-gravação, que, normalmente é feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento e consentimento do outro;
d) Interceptação ambiental: captação de uma comunicação no próprio ambiente, por um terceiro, sem a ciência dos comunicadores.
e) Escuta ambiental: captação de uma comunicação, no ambiente dela, realizada por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores;
f) Gravação ambiental: captação de uma comunicação, no ambiente em que realizada, feita por um dos comunicadores.
Nesse diapasão, segue trecho do voto do Ministro Cezar Peluzo no RE n.º 402.717-8/PR: "Como longamente já sustentei alhures [1], não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova".
1. TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Ag. Inst. nº 257.223.
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Em resumo, quando a interceptação telefonica for realizada para legitima defesa (defesa própria) é possível ser utilizada em processo.
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Quando o indivíduo comete um fato típico para obter a prova de sua inocência, ele age sob o pálio de qual excludente de ilicitude? Legítima defesa ou estado de necessidade?
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"Trata-se de aplicação do princípio da proporcionalidade, na ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado, e de forma prioritária no processo penal, todo informado pelo princípio do favor rei.
Além disso, quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade.
Assim, na jurisprudência e na doutrina estrangeiras, tem sido vista a conduta da pessoa que grava sub-repticiamente sua conversa com terceiro para demonstrar a própria inocência."
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho (2001, p. 136-137)
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Tenho uma dúvida e gostaria de pedir a ajuda dos membros do QC. É a seguinte: a questão fala em "considerada a disciplina constitucional". Sendo a FCC mestra na arte de pedir a literalidade das normas jurídicas, a resposta correta não deveria ser a opção (C)?
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Célio, a alternativa "c" diz: "...ofensiva à garantia do sigilo das comunicações telefônicas, que somente podem ser interceptadas por determinação judicial, razão pela qual não serve como meio de prova."
como foi dito no 1º comentário: "1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição."
Se nenhum dos interlocutores soubesse da gravação, aí sim seria caso de interceptação, e é isso que é vedado pela CF:
"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal",
a alternativa "c" não trata da literalidade da CF.
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Caros, tenho uma dúvida: a conversa clandestina só seria lícita se fosse para utilizar em legítima defesa de processo criminal? Ou, poderia simplesmente haver a interceptação por um dos envolvidos na conversa para outros fins?
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Quando vc se torna frequentador do site, algumas coisas que pareciam irrelevantes passam a incomodar! Por exemplo, a classificação dos comentários! Esse povo só pode sentir dor quando vai classificar o comentário do colega! Quanto mais estrelas mais dor! Nada justifica a classificação regular de alguns comentários!
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alternativa correta é a letra E
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É verdade o que diz o Alan. Fico impressionada com a má vontade das pessoas na pontuação. Respostas extensas e fruto de pesquisa para facilitar o estudo de todos do grupo e que são objeto de escárnio, pois é escarnecer classificar de regular uma contribuição produtiva. Decerto a intençãodos exigentes colegas é que cessem as contribuições, pois não há dúvida que a classificação negativa doesforço de contribuir deve minguar o ânimo, mesmo do mais animado colaborador.
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Neste caso, trata-se de Gravação clandestina.
Diferentemente da gravação resultante de interpretação telefônica, as gravações clandestinas são aquelas em que a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefõnica se dão no momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasãp de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5º da Constituição Federal, diferentemente das interceptações telefônicas que, conforme já analisado, afrontam o inciso XII do art. 5º da Carta Magna.
Elimar Szaniawski, ao expor as diferenças entre as gravações lícitas e ilícitas, afirma que: "as primeiras (gravações lícitas) consistem na realização de conversações, depoimentos, conferências ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrência de acidente, desabamento, homicídios, fenônemos naturais etc. Nesta espécie de gravação, as lícitas, verificamos que sua principal característica é que, no momento em que foi realizada a captação do som, voz ou imagem do indivíduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravações ou dos interlocutores, tratando-se de fixação de uma conversação. Pode, ainda, a gravação ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se assegurem todas as garantias constitucionais de respeito à liberdade da pessoa humana, de sua dignidade e o respeito à sua pessoa. Já o segundo grupo, o das gravações ilícitas, se caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do indivíduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermédio de algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. Inclui-se na espécie a captação da imagem por meio de fotografia do tipo chapa fotográfica, filme negativo, dispositivos (slides) ou outros meios de fixação da imagem. As gravações ilícitas podem ser classificadas em: interpolações, montagens e gravações sub-reptícias"
"...Eu quero ser, Senhor amado, como um vaso nas mãos de um oleiro. Quebre a minha vida e faça de novo. Eu quero ser um vaso novo..."
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Interessante acrescentarmos, ao nosso estudo, recente informativo do STJ publicado em 27/11/2012.
INFORMATIVO N. 510, STJ: DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VÍCIO INSANÁVEL.
Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausência de autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. O fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não surta efeitos na ação penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010. HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012.
Boa sorte a tds
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Oi pessoal,
Esta questão da FCC envolvendo jurisprudência não sumulada do STF para analista de tribunal é comum acontecer ? A recente mudança da FCC para fugir da letra da lei, tem, além de doutrina, abrangido jurisprudência ??? Tem sido recorrente?? Alguém por favor me responda: quem estuda para analista de tribunais terá que ler informativos do STF também???
Desde já agradeço qq esclarecimento. Bons estudos a todos.
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Olá amigos,
Pelo que compreendi, o elemento básico de diferenciação entre a definição de esculta ambiental e interceptação telefônica, é o conhecimento de uma das partes, mesmo o o veículo de comunicação entre ambas seja o mesmo, ou seja , o telefone. No entanto, pergunto-me: e se envolvesse mais pessoas? ainda assim, seria esculta ambiental apenas pelo fato de uma saber????
Espero que me ajudem... obrigada.
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Pelas últimas provas de analista da FCC ainda continue o texto literal de lei predominantemente.
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Vejam o conteúdo programático para o cargo da questão:
"Constituição: Conceito. Classificação. Controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza. Espécies. Hermenêutica constitucional. A Constituição Federal de 1988: Dos Princípios Fundamentais. Dos Direitos e Garantias Fundamentais: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Dos Direitos Sociais..."
Não há, portanto, menção à súmulas ou jurisprudências. A FCC não poderia cobrar algo que não estivesse na letra fria da Constituição.
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A
questão aborda a temática relacionada aos direitos de privacidade. O caso
hipotético apresenta uma situação de gravação clandestina. Nessa hipótese,
considerada a disciplina constitucional dos direitos e garantias fundamentais,
a gravação é considerada lícita, podendo ser utilizada no processo para os fins
pretendidos.
De
acordo com o STF (vide HC 87.431 e ArRg no RE 402.035), se a gravação
clandestina é realizada em ambiente público, não há qualquer ilicitude, pois se
está na esfera da publicidade. Se a gravação clandestina foi produzida em
ambiente privado, inclusive abrangendo as gravações de conversas telefônicas, igualmente
não há ilicitude, não havendo usurpação da intimidade dos envolvidos. Uma pessoa
tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da
parte de seu interlocutor. A intervenção no âmbito de proteção do direito à
privacidade deve ser considerada ilegítima somente quando uma gravação clandestina
for utilizada sem justa causa.
Gabarito do professor:
letra e.
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ESQUEMINHA BÁSICO PRA DECORAR E NUNCA MAIS ERRAR:
Interceptação Telefônica:
3º capta a conversa telefônica entres 2 pessoas, sem que nenhuma delas saiba; NECESSÁRIA A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
Escuta Telefônica:
3º capta a conversa telefônica entres 2 pessoas, sendo que 1 delas saiba; NECESSÁRIA A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
Gravação Telefônica:
Conversa ao telefone entre 2 pessoas, sendo que uma delaS grava a própria conversa sem que a outra saiba e sem seu consentimento; A PROVA SERÁ VÁLIDA, MESMO QUE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, SALVO SE HOUVER SIGILO LEGAL AMPARANDO A CONVERSA.
Fonte: Dizer o Direito.
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São 06 as formas:
a) Interceptação telefônica: captação da comunicação telefônica alheia POR 3.º, sem o conhecimento dos comunicadores. (precisa de autorização judicial)
b) Escuta telefônica: captação da comunicação telefônica por 3.º, COM o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro.
c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: gravação da comunicação por um dos comunicadores. É feita sem o conhecimento do outro, por isso clandestina;
d) Interceptação ambiental: captação da comunicação no próprio ambiente, por 3.º, sem conhecimento dos comunicadores (precisa de autorização judicial)
e) Escuta ambiental: captação da comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores;
f) Gravação ambiental: captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores