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OUTRO EXEMPLO: NO CRIME DE ROUBO, EM QUE EXISTA A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO DE AGENTES E A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA, AMBAS AS CAUSAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABS TRATA.
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O examinador quis confundir o candidato falando de causas de aumento e diminuição previstas na PARTE GERAL, induzindo o candidato a marcar a letra "b". Entretanto pelo artigo 68, P.U, do CP, vê-se que:
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Assim: causas de aumento de diminuição previstas na PARTE GERAL: deve considerar ambas as penas;
Causas de aumento e diminuição previstas na PARTE GERAL: Regra do art. 68, p.u, do CP vista acima.
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Confesso que cai na pegadin ha, mas aonde está dito na parte geral que:
c) deverá obrigatoriamente considerar ambas as causas. ?????????????
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Caros colegas, acontece que, concorrendo mais de uma causa de aumento ou de diminuição “previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua” (art. 68, parágrafo único). Essa possibilidade destina-se exclusivamente às majorantes e minorantes previstas na Parte Especial do Código. Já as localizadas na Parte Geral deverão operar todas, incidindo umas sobre as outras, sem exceção.
vamos em frente!
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Também caí na pegadinha! Boa questão! Ela - fugindo a regra - cobrava mais raciocínio do que a letra fria da lei: bastava o candidato imaginar duas situações aplicadas na segunda ou na terceira fases da dosimetria. Por exemplo, reincidência (circunstância agravante) e tentativa (causa de diminuição). O juiz, ao aplicar a dosimetria, obviamente que considerará ambas. Se existirem 2 agravantes e 1 atenuante, obviamente que a pena será agravada, sem, porém, desconsiderar quaisquer delas.
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Uma jurisprudênciazinha para clarear que essa regra existe...
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO QUALIFICADO. TENTATIVA. FALSA ANOTAÇÃO EM CARTEIRA DE TRABALHO PARA OBTENÇÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA: CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO. 1. Apelação interposta pela Defesa contra sentença que absolveu o co-réu MARCOS, com fundamento no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal; e condenou o co-réu EDINALDO, como incurso no artigo 171, § 3º, c/c artigo 14, inciso II, do Código Penal, à pena de um ano e quatro meses de reclusão. 2. Materialidade comprovada pela cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social e pelo requerimento do benefício. A autoria encontra suporte no conjunto probatório, pois na qualidade de funcionário do escritório foi EDINALDO quem preencheu os dados da suposta contratação efetuada por Andrei, na Carteira de Trabalho e Previdência Social de Vilma. 3. O conjunto probatório revela que o apelante que ao inserir dados falsos na Carteira de Trabalho e Previdência Social o fazia contra legem e com a intenção de obter para si e para outrem, vantagem indevida em detrimento do INSS. 4. A não concessão do benefício, em razão da não confirmação do vínculo empregatício e da descoberta da fraude empregada, não afasta o crime de estelionato, achando-se presente na forma tentada, ainda que ausente o efetivo prejuízo à entidade. 5. Havendo concurso de causas de aumento e de diminuição, devem ser aplicadas, umas sobre as outras, partindo-se da pena fixada na segunda fase da dosimetria. Se adotado esse critério, é indiferente a aplicação em primeiro lugar da causa de diminuição e depois a de aumento, ou de forma inversa (primeiramente o aumento e depois a diminuição), já que o resultado será o mesmo.
(TRF-3 - ACR: 515 SP 2001.61.16.000515-7, Relator: JUIZ CONVOCADO EM SUBSTITUICAO MÁRCIO MESQUITA, Data de Julgamento: 17/03/2009)
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Duas causas de aumento genéricas
O juiz aplicará, isoladamente, as duas causas de aumento.
Duas causas de diminuição genéricas
O juiz aplicará, cumulativamente, as duas causas de diminuição.
Uma causa de aumento e uma causa de diminuição, ambas gerais
O juiz deve aplicar as duas causas, cumulativamente, primeiro aumento e, em seguida, sobre o resultado da operação anterior, diminuindo a pena.
Causas de aumento específicas
Pode o juiz limitar-se a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente (art. 68, parágrafo único).
Causas de diminuição específicas
Pode o juiz limitar-se a uma só diminuição, prevalecendo a que mais diminua (art. 68, parágrafo único).
Uma causa de aumento e uma causa de diminuição, ambas específicas
O juiz deve aplicar as duas causas, cumulativamente, primeiro aumentando e, em seguida, sobre o resultado da operação anterior, diminuir a pena.
Causas de aumento genéricas e específicas
O juiz aplicará, isoladamente, os dois aumentos.
Causas de diminuição genéricas e específicas
O juiz aplicará, cumulativamente, as duas diminuições.
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Para quem não achou o fundamento leal, segue: CP - Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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PLURALIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: (art. 68,pu)
REGRA:
Ambas previstas na parte geral do CP: juiz DEVE aplicar as 2;
1 prevista na parte geral e 1 prevista na parte especial: juiz DEVE aplicar as 2;
Ambas previstas na parte especial: juiz PODE aplicar as 2 ou aplicar apenas 1. Neste caso (aplicando somente 1), ele deverá aplicar a causa que mais aumente ou a que mais diminua.
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Acresce-se:
"[...] TRF-1 - APELAÇÃO CRIMINAL. ACR 59079 MG 1997.38.00.059079-8 (TRF-1).
Data de publicação: 25/08/2006.
Ementa: PENAL. CRIME DE PECULATO. CÓDIGO PENAL , ART. 312 , CAPUT, C/C ART. 14 , AMBOS DO CP . DOLO COMPROVADO. DOSIMETRIA. SISTEMA TRIFÁSICO. CONCURSO DE CAUSAS DEAUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTAS NA PARTE GERAL E ESPECIAL. REPRIMENDA REDUZIDA. I - O Código Penal adotou o sistema trifásico para a individualização da pena. Assim, na primeira fase, o art. 59 fixou as diretrizes para o cálculo da pena-base. Na segunda, leva-se em conta as circunstâncias legais agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Códex, que devem obedecer aos limites máximo e mínimo in abstrato do tipo legal analisado. Por último, são consideradas, primeiramente, as causas de aumento e, depois, as de diminuição da pena quando, então, podem superar/reduzir o máximo e mínimo in abstrato. II - Se concorrem duas causas de aumento: uma prevista na parte geral, outra, na parte especial, deve-se proceder ao segundo aumento sobre o quantum já acrescido na primeira operação ("juros sobre juros"). Entendimento prevalente tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça. III - O quantum penalógico revelou-se ligeiramente exacerbado, devendo ser corrigido para refletir a justa medida da reprovabilidade da conduta do acusado em obediência ao sistema trifásico (arts. 59 e 68 do CP ). IV - Apelação parcialmente provida. [...]."
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Ademais:
"[...] STJ - RECURSO ESPECIAL. REsp 1024803 RJ 2008/0013313-0 (STJ).
Data de publicação: 03/11/2008.
Ementa: PENAL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. NULIDADE PROCESSUAL. FUNDAMENTO INATACADO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE GENÉRICA E CAUSA DE AUMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 68 DO CP . DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. I - Em sede de recurso especial é inviável qualquer discussão de violação de normas constitucionais. II - Não se conhece do recurso especial quando o v. acórdão recorrido apresenta fundamento suficiente não impugnado (Súmula 283 - STF). III - A alegação de que o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal autoriza o juiz a aplicar apenas uma causa de aumento de pena quando houver concurso de causas de aumento ou diminuição da pena, não foi debatida pela Corte a quo, incidindo, na espécie, o teor da Súmula 211/STJ. IV- Não é possível a compensação entre as circunstâncias agravantes e atenuantes com as causas especiais de aumento ou diminuição das penas, em face do disposto no art. 68 do Código Penal, que estabelece a ordem a ser observada pelo julgador quando da fixação da pena. In casu, a atenuante da confissão espontânea não foi aplicada em razão do óbice da Súmula 231/STJ. V - Inviabiliza o conhecimento do recurso especial, no que tange ao dissídio pretoriano, a simples transcrição de ementas ou votos, não tendo sido realizada a demonstração do dissenso entre as teses tidas como divergentes e ausente o imprescindível cotejo analítico, nos termos do art. 255 do RISTJ. (Precedentes). Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido [...]."
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Para além do mais:
"[...] Em princípio, não é incompatível a incidência da agravante do art. 62, I, do CP ao autor intelectual do delito (mandante). O art. 62, I, do CP prevê que: "A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;" Em princípio, não há que se falar em bis in idem em razão da incidência dessa agravante ao autor intelectual do delito (mandante). De acordo com a doutrina, a agravante em foco objetiva punir mais severamente aquele que tem a iniciativa da empreitada criminosa e exerce um papel de liderança ou destaque entre os coautores ou partícipes do delito, coordenando e dirigindo a atuação dos demais, fornecendo, por exemplos, dados relevantes sobre a vítima, determinando a forma como o crime será perpetrado, emprestando os meios para a consecução do delito, independente de ser o mandante ou não ou de quantas pessoas estão envolvidas. Há, inclusive, precedente do STF (Tribunal Pleno, AO 1.046-RR, DJe 22/6/2007) indicando a possibilidade de coexistência da agravante e da condenação por homicídio na qualidade de mandante. Entretanto, não obstante a inexistência de incompatibilidade entre a condenação por homicídio como mandante e a incidência da agravante do art. 62, I, do CP, deve-se apontar elementos concretos suficientes para caracterizar a referida circunstância agravadora. Isso porque, se o fato de ser o mandante do homicídio não exclui automaticamente a agravante do art. 62, I, do CP, também não obriga a sua incidência em todos os casos. [...]." REsp 1.563.169, 28/3/2016.
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"[...] DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA. É possível compensar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). O STJ pacificou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013). Esse raciocínio, mutatis mutandis, assemelha-se à presente hipótese, por se tratar da possibilidade de compensação entre circunstâncias igualmente preponderantes, a saber, a agravante de crime cometido mediante paga com a atenuante da confissão espontânea. [...]." STJ, HC 318.594, 24/2/2016
"[...] DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. Compensa-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher (art. 61, II, "f", do CP). O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstância preponderante quando do concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP. Nessa linha intelectiva, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a compreensão de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si. Nessa senda, o referido entendimento deve ser estendido, por interpretação analógica, à hipótese em análise, dada sua similitude, por também versar sobre a possibilidade de compensação entre circunstâncias preponderantes. [...]." AgRg no AREsp 689.064, 26/8/2015
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Importante:
"[...] DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
Tratando-se de réu multirreincidente, não é possível promover a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. De fato, a Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp 1.154.752-RS, DJe 4/9/2012). No entanto, tratando-se de réu multirreincidente, promover essa compensação implicaria ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Isso porque a multirreincidência exige maior reprovação do que aquela conduta perpetrada por quem ostenta a condição de reincidente por força, apenas, de um único evento isolado em sua vida. Precedente citado: AgRg no REsp 1.356.527-DF, Quinta Turma, DJe 25/9/2013. [...]." AgRg no REsp 1.424.247, 13/2/2015
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Segundo Rogério Sanches em sua obra Manual do Direito Penal - Parte Geral, " Quando o juiz se deparar com uma causa de aumento concorrendo com uma causa de diminuição (não importa em qual parte do código estão estampadas), deve aplicar as duas, observando, na operação, o princípio da incidência cumulativa."
Portanto, resposta correta é letra C
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No concurso entre causas de aumento e de diminuição de pena, previstas na parte geral do Código Penal, o juiz, ao aplicar a pena deverá obrigatoriamente considerar ambas as causas. Gab: CORRETO. A questão fala em PARTE GERAL. Nesta, o juiz deve aplicar todas. As causas especiais de aumento e de diminuição da pena estão previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal. Obs: Já o Art 68 CP diz: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
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MAJORANTES/ MINORANTES NA PARTE GERAL-> O juiz OBRIGATORIAMENTE considerará TODAS;
MAJORANTES/MINORANTES NA PARTE ESPECIAL-> O juiz poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou a que mais diminua a pena.
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GABARITO LETRA C
DECRETO-LEI Nº 2848/1940 (CÓDIGO PENAL - CP)
PARTE GERAL (ARTIGO 1º AO 120)
TÍTULO I - DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
PARTE ESPECIAL (ARTIGO 121 AO 361)
TÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A VIDA
Cálculo da pena
ARTIGO 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (=PARTE GERAL - DEVERÁ OBRIGATORIAMENTE CONSIDERARÁ AMBAS AS CAUSAS)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (=PARTE ESPECIAL - PODERÁ O JUIZ LIMITAR-SE A UM SÓ AUMENTO OU A UMA SÓ DIMINUIÇÃO, PREVALECENDO, TODAVIA, A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU DIMINUA)