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Acerca da alternativa "e", vejamos julgado do STJ:
HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CONCUSSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. TRANCAMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ACUSAÇÃO FUNDADA EM SÓLIDOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. ILICITUDE DA PROVA. INEXISTÊNCIA. GRAVAÇÃO FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES PARA DEFESA DE TERCEIRA PESSOA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SIGILO A SER PROTEGIDO. HABEAS CORPUS DENEGADO. [...] 5. A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores não caracteriza interceptação, inexistindo dispositivo legal que a proíba. 6. No caso, a gravação ambiental foi realizada no intuito de promover a defesa de terceira pessoa, vítima de extorsão, sendo o indivíduo que gravou a conversa amigo da vítima. Assim, deve prevalecer a possibilidade de ampla e livre persecução do delito de extrema gravidade supostamente cometido, envolvendo a participação de funcionários públicos, sendo legítima a prova produzida nessas circunstâncias, visando a defesa de terceiro, sem que se verificasse violação do direito individual o segredo das comunicações. 7. Ademais, a conversa gravada foi utilizada apenas como complemento de prova, baseando-se a exordial acusatória não apenas em seu teor, mas em diversos outros elementos. 8. Habeas corpus denegado. (HC 210.498/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 15/03/2012)
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a) ERRADA - Leciona Camargo Aranha25: "O princípio constitucional do contraditório - audiatur et altera pars - exige que a prova somente tenha valia se produzida diante de quem suportará seus efeitos, com a possibilidade de contrariá-la por todos os meios admissíveis. Daí por que a prova emprestada somente poderá surtir efeito se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem por ela será atingido. Em hipótese alguma, por violar o princípio constitucional do contraditório, gerará efeitos contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário". Ensinamento compartilhado pelo Min. Vicente Leal: "A prova emprestada é qualificada como prova ilícita, porque realizada com inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal. E por isso mesmo, tal espécie de prova não se presta para embasar uma sentença penal condenatória, porque recolhida fora do espaço próprio, que é o sumário de culpa!" (HC nº 14.274 - PR, 6ª Turma do STJ, j. 03.05.2001, DJU 04.06.2001)26.
b) ERRADA - "a declinação de competência não tem o condão de invalidar as interceptações requeridas pelo Juízo anterior, pois na fase em que a medida foi autorizada, nada se sabia a respeito de eventuais delitos ocorridos em outra Comarca" (STJ, Recurso Ordinário 2006/0146953-2 rel. Min. GILSON DIPP, 5ª. Turma, DJ 05.02.2007 p. 263), de que a posterior declinação de competência do Juízo Estadual para o Juízo Federal não tem o condão de, por si só, invalidar a prova até então colhida" (STJ, Habeas Corpus 2003/0026228-2, rel. Min. GILSON DIPP, 5ª Turma, DJ 25.08.2003 p. 341) e, na dicção do Pretório Excelso, sob a assertiva de que " Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente , à vista do andamento delas. "(STF, HC 81260/ES, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação DJ 19-04-2002).
c) ERRADA - A Lei nº 9.034/95 diz em seu art. 2º, III, que em qualquer fase da persecução criminal são permitidos procedimentos de investigação e formação de provas alicerçados, dentre outros, no acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Desde que autorizadas judicialmente as diligências investigatórias, adotando-se o mais rigoroso segredo de justiça (art. 3º).
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d) CERTA - "STF:"Irrelevante o fato de o reconhecimento pessoal do réu ter-se efetuado sem observância das formalidades inscritas no art. 226, I, do CPP se efetivado através de depoimento de testemunha ratificado quando posteriormente reinquirida em audiência à qual presente o defensor constituído do acusado, que formulou reperguntas, tanto mais se assentada a condenação no conjunto probatório e não apenas naquele elemento de convicção."(RT 666/379). (http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21362512/8212044-pr-821204-4-acordao-tjpr/inteiro-teor)
e) ERRADA - a gravação pode ser valorada como prova se para defender o réu, sendo ilícita se utilizada para acusação.
"Conforme consignado no voto do HC 80949-9/RJ (1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 14/12/2001), no "Supremo Tribunal, não tem voga a afirmação apodítica dessa licitude, (...): a hipótese de gravação de comunicação telefônica própria, sem ciência do interlocutor , tem sido aqui examinada caso a caso, e ora reputada prova ilícita, por violação da privacidade (...), ora considerada lícita, se utilizada na defesa de direito do autor ou partícipe da gravação, em especial, se vítima ou destinatária de proposta criminosa de outro (...)."
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Letra E - Assertiva Incorreta.
A gravação (tanto ambiental quanto telefônica) feita por um dos interlocutores não recebe o mesmo tratamento da interceptação (ambiental ou telefônica). Reside aqui o equívoco da afirmação.
Gravação (ambiental ou telefônica) - É realizada por um dos interlocutores e, por isso, não necessita de autorização judicial. Dessa forma, é considerada pela jurisprudência do STJ e STF como prova lícita mesmo que tenha ocorrido sem prévia anuência do Poder Judiciário.
Interceptação (ambiental ou telefônica) - É realizada por um terceiro estranho à comunicação. Portanto, necessita de autorização judicial. Caso ocorra sem prévia manifestação do magistrado, será considerado pela ordem legal como prova ilícita.
Para melhor compreensão, seguem manifestações do STF sobre o tema:
“A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita.” (AI 578.858-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009.) No mesmo sentido: RE 630.944-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-10-2011, Segunda Turma, DJE de 19-12-2011.
“Alegação de ofensa ao art. 5°, XII, LIV e LVI, da CF. Recurso extraordinário que afirma a existência de interceptação telefônica ilícita porque efetivada por terceiros. Conversa gravada por um dos interlocutores. Precedentes do STF. Agravo regimental improvido. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter.” (RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 28-11-2008.)
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Letra C - Assertiva Incorreta.
A quebra de sigilos bancário, fiscal e telefônico pode ocorrer tanto na fase de inquérito policial quando de instrução penal. Não é requisito de sua decretação a prévia instauração de ação penal, podendo ocorrer em momento precedente ou mesmo posterior. É o que afirma o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – SONEGAÇÃO FISCAL – DEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS – EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL ANTERIOR JÁ TRANCADA – EXERCÍCIOS FISCAIS DISTINTOS – NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO.
1- A quebra de sigilo bancário que deriva de decisão judicial devidamente fundamentada, na esfera de inquérito policial ou ação penal, não caracteriza constrangimento ilegal.
(...)
(AgRg no RHC 20.251/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 31/03/2008)
Além disso, importante salientar quais são os requisitos exigidos pela jurisprudência para a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico. Consoante STJ, a decisão, além de fundamentada, deve ter como fundamentos: a)
relevante interesse público ou b)
imprencindibilidade para apuração de ilícitos criminais. A título de exemplo, segue o aresto abaixo:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 1º, INCISOS I, II, III E IV DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71 DO CP, E ART. 288 DO CP. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO.
I - A proteção aos sigilos bancário, telefônico e fiscal não consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante ou de elementos aptos a indicar a possibilidade de prática delituosa (Precedentes).
II - Decisão judicial suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou instrução processual criminal, não afronta o art. 5º, X, XII e LV, da Constituição Federal.Writ denegado.
(HC 40.229/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2005, DJ 23/05/2005, p. 319)
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Letra B - Assertiva Incorreta.
A declinação de competência de um juizo para o outro não produz a invalidade das provas. Neste caso, deve ser observado se o juízo que determinou a medida cautelar era competente para a prática do ato naquele momento. Caso ele deixe de sê-lo no futuro, isso nao inquinará de vícios as provas ja produzidas no decurso da persecução penal. Por exemplo, um magistrado estadual decreta a interceptação de comunicações telefônicas durante investigação de crimes de tráfico de entorpecentes de âmbito nacional. Posteriormente, constata-se a transacionalidade do delito e os autos devem ser encaminnhados para a Justiça Federal. Nessa situaçao, os atos praticados pela justiça estadual serão válidos, sendo a justiça federal competente para a prática dos atos posteriores ao momento em que se identificou o caráter internacional dos delitos.
Eis o entendimento do STJ sobre o tema:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO-INVALIDAÇÃO DA PROVA COLHIDA.
1. A posterior declinação de competência de um Juízo para outro não tem o condão de, por si só, invalidar a prova colhida mediante interceptação telefônica, deferida por Autoridade Judicial competente até então, de maneira fundamentada e em observância às exigências legais.
2. Ordem denegada.
(HC 60.320/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA PELO JUÍZO FEDERAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO ESTADUAL. NÃO-INVALIDAÇÃO DA PROVA COLHIDA.
1. Não se mostra ilícita a prova colhida mediante interceptação telefônica, se evidenciado que, durante as investigações pela Polícia Federal, quando se procedia à diligência de forma regular e em observância aos preceitos legais, foram obtidas provas suficientes para embasar a acusação contra os Pacientes, sendo certo que a posterior declinação de competência do Juízo Federal para o Juízo Estadual não tem o condão de, por si só, invalidar a prova até então colhida. Precedentes do STF e do STJ.
2. Ordem denegada.
(HC 56.222/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1)
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O erro da letra A é o termo "independentemente de sua condição", já que não basta a presença das partes no processo cuja prova vai ser tomada por empréstimo, sendo necessária que ela (a prova) tenha passado pelo crivo do contraditório e da ampla defesa e que, no atual processo, as partes tenham oportunidade de se manifestar sobre ela. Outro erro dela é dizer "uma das partes". Não, tem que ter estado o réu, necessariamente, não basta a presença do MP.
Enfim, faltaram requisitos importantes na alternativa... Mas preenchidos os requisitos, pode ser usada sim no processo penal.
HC 183978 / RRHABEAS CORPUS2010/0162192-3 Julgamento: 18/12/20123. Quanto ao ponto, é imperioso destacar que é perfeitamentepossível a comprovação da materialidade do delito de tráfico dedrogas imputado ao paciente a partir de laudos constantes de feitoconexo à ação penal deflagrada, uma vez que é amplamente admitida aprova emprestada de outro processo, notadamente quando resultam deuma mesma investigação policial, desde que respeitados os princípiosdo contraditório e da ampla defesa.HC 143414 / MSHABEAS CORPUS2009/0146939-22. Julgamento: 06/12/2012
2. Não há falar em reconhecimento de nulidade, decorrente dautilização de prova emprestada para a condenação penal, quando aprópria defesa técnica com o seu emprego concordou. A relaçãoprocessual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qualderiva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium(proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de umtal comportamento sinuoso, não dado é reconhecer-se a nulidade.3. Ordem não conhecida.
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"Conclui-se, pois, que a jurisprudência dos tribunais superiores admite a prova emprestada no processo penal se a ela for submetida ao contraditório e desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador."
Gente, nessa mesma prova caiu ( Q270386 ) acerca da prova emprestada e foi considerada errada a seguinte assertiva:
A prova emprestada só pode ser utilizada caso as partes sejam as mesmas em duas ações. FALSO
Então, não há erro na expressão " no processo no qual só tenha figurado uma das partes'"..
Pesquisando bastante sobre o tema, cheguei à conclusão que o erro está em afirmar que ela é aceita após as reformas processuais penais, o que não é verdade, pois há julgados e trabalhados doutrinários relativamente antigos sobre o tema( ou seja, antes da reforma do CPP de 2008, que tratou do tema "provas". Vejam esse:
“A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à prova emprestada, não havendo que suscitar qualquer nulidade (...). Constatado o exercício do contraditório e da ampla defesa” (STJ, Terceira Turma, MS 9850/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09/05/2005).
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LETRA A - novo entendimento!
A prova pode ser emprestada mesmo que a parte contra a qual será utilizada não tenha participado do processo originário onde foi produzida? Ex: no processo 1, foi produzida determinada prova. Em uma ação de “A” contra “B” (processo 2), “A” deseja trazer essa prova emprestada. Ocorre que “B” não participou do processo 1. Será possível trazer essa prova mesmo assim?
SIM. É admissível, desde que assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada.
A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso.
Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a parte deve ter o direito de se insurgir contra a prova trazida e de impugná-la.
STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543).
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Letra b: complemento: teoria do juízo aparente
Competência para decretar a interceptação e teoria do juízo aparente
Determinado juiz decreta a interceptação telefônica dos investigados e, posteriormente, chega-se à conclusão de que o juízo competente para a medida era o Tribunal. Esta prova colhida é ilícita?
Não necessariamente. A prova obtida poderá ser ratificada se ficar demonstrado que a interceptação foi decretada pelo juízo aparentemente competente. Não é ilícita a interceptação telefônica autorizada por magistrado aparentemente competente ao tempo da decisão e que, posteriormente, venha a ser declarado incompetente. Trata-se da aplicação da chamada “teoria do juízo aparente”.
STF. 2ª Turma. HC 110496/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/4/2013 (Info 701).
* Fonte: DIZER o DIREITO.
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Em relação a letra B, é muito interessante essa teoria do juízo aparente. Isso acontece com certa frequência nas investigações e ações penais.
É o caso de um Juiz estar acompanhando uma investigação de uma Organização Criminosa e descobre-se nas interceptações telefônicas que um detentor de foro por prerrogativa (polícito safado) participa da OrCrim.
Nesse caso, haverá um deslocamento da competência em virtude da prerrogativa de foro.
Vida longa à república e à democracia, C.H.