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Temos que tomar certo cuidado quando envolver o direito à licença gestante, tendo em vista inovação na matéria....todo o setor público já aderiu à nova lei que determina o novo prazo de 180 dias para a mamãe....A título de curiosidade jurídica colaciono aqui uma tabela do Direito Comparado, salientando que o Brasil(surpreendentemente) está no topo deste ranking....DIREITO COMPARADO - LICENÇA-MATERNIDADE EM OUTROS PAÍSES Veja como funciona o benefício da licença-maternidade em outros países:Austrália: licença de 52 (cinqüenta e duas) semanas não remuneradas, ou seja, 1 (um) ano;Argentina: licença de 3 meses (90 dias) remunerada pelo governo e 3 meses (90 dias) opcionais sem remuneração;China: licença de 3 meses (90 dias) não remunerada;Cuba: 18 semanas (126 dias) de licença pagas pelo governo;Espanha: licença de 16 semanas (112 dias) paga pelo governo;Estados Unidos: licença de até 12 semanas (84 dias) paga pelo governo;França: 3 meses (90 dias) de licença em caso de parto normal e 4 meses (120 dias) em caso de cesariana. Os custos são pagos pelo governo;Índia: para o setor privado, não há previsão legal específica e a licença varia de acordo com a empresa. Funcionários públicos têm direito a 4 meses e meio (135 dias);Itália: 5 cinco meses (150 dias) de licença. O governo paga 80% do salário;Japão: licença de até 14 semanas (98 dias). Dependendo da empresa, 60% da remuneração é coberta por seguradoras ou governo;Portugal: 4 meses (120 dias) de licença remunerada pelo governo;Uruguai: licença de 12 (84 dias) semanas paga pelo governo.
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comentário 1:"Entre as limitações expressas está a de não poder excluir da mulher trabalhadora o direito à licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias" - É uma limitação material que está inclusa na matéria de clausula pétrea do "direito e garantias individuais"Comentário 2:entre as limitações implícitas está a de não se poder reduzir as limitações expressas na CF- As limitações implícitas estão em não alterar a titularidade do Poder Constituinte (que é do Povo) e não alterar nada do Artigo 60, que refere-se ao poder de EMENDA, limitando-o nas circuntancias, forma e procedimento de proposta, votação e promulgação.
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Fiquei em dúvida nesta questão, tudo bem, não pode excluir a licença gestante de 120 dias, mas poderá ampliar para um período maior, correto?
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Leonardo, esse final quer dizer simplesmente que os limites expressos na CRFB, embora não se incluam expressamente como limitações, também não podem ser alterados.Pense, não faria sentido ter um rol de cláusulas pétreas, se este rol pudesse ser alterado por Emenda Constitucional.
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A minha dúvida é a seguinte:
"Entre as limitações expressas está a de não poder excluir da mulher trabalhadora o direito à licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias".
A licença a gestante não é direito social (art. 7º, inciso XVIII, da CF)? E a petrificação das normas conferida pelo art. 60, §4º, inciso IV, não é para os "os direitos e garantias individuais"? Então como dizer que a licença a gestante é clásula pétrea, se a mesma é direito social e não individual.?
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Atenção. O Cespe alterou o gabarito de "Certo" para "Errado", eis a justificativa:
"Item 53. Gabarito Preliminar C Gabarito Definitivo E. Situação Deferido com alteração
Não há, na Constituição da República Federativa do Brasil, limitação expressa à supressão da licença gestante."
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Olá, pessoal!
O gabarito foi atualizado para "E", após recursos, conforme edital publicado pela banca.
Bons estudos!
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Direitos sociais = Cláusulas pétreas implícitas
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Entendi que o direito previsto na questão não se encontra entre os direitos e garantias individuais, é um direito social, não está acobertado pela petrificação, portanto, pode vir a ser modificado.O mesmo ocorre com o direito ao décimo terceiro salário, o qual um dia pode deixar de existir visto que é um direito social.
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Essa justificativa para alteração e gabarito dada pelo CESPE,
conforme diz aí alguns colegas é completamente absurda.
Do meu ponto de vista e após ler José Afonso da Silva sobre
as limitações ímplicitas, vejo que o erro a questão está na
segunda parte, quando a Cespe diz que as limitações ímplicitas
são não reduzir as limitações expressas.
Veja só, as limitações ÍMPLICITAS, são limitações não constantes
claramente no texto consitucional, essas limitações são as que não
são limitadas pelo desejo expresso do constituinte, mas subentendida
assim para não usurpar o poder do constituinte originário.
A mais conhecida cláusula ímplicita é a impossibiliade de alteração
do modo formal de alteração consitucional, alterar o procedimento
de emendas, ou seja, a CF não prever isso, mas os doutrinadores
acreditam ser isso uma limitação, uma proibição ao legislador
derivado.
Espero ter ajudado.
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No meu entender, a CESPE comeu mosca para alterar o gabarito dessa questão.
Para aqueles que falam que os direitos sociais não são direitos e garantias individuais, melhor sorte não lhes assistem. Isso porque, o capítulo da constituição que trata dos direitos sociais está inserido no título dos direitos e garantias constitucionais.
O direito à licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias, está previsto expressamente no art. 7º, XVIII da CRFB/88 como um direito fundamental e individual da gestante.
Portanto, como o art. 60, §4º, IV da Constituição Federal de 1988 menciona ser clausula pétrea os direitos e garantias individuais, está ele remetendo a aplicabilidade do seu texto a todo os direitos e garantias constitucionais já previstos expressamente na referida "carta política", inclusive aos direitos individuais sociais que nela se encotram, por serem, antes de direitos sociais, direitos e garantias constitucionais.
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Gentee! Licença maternidade é direito social.. Está previsto no artigo 7 da CF..
O artigo 60 preve que nao sera objeto de deliberaçao ... direitos e garantias individuais.
Portanto, realmente a questao está errada.. ja que direito social nao é materia expressa prevista na CF ..e sim implicita!!
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Eu errei a questão. Porém, entendo a alteração do gabarito pelo cespe. É óbvio que licença à gestante é cláusula pétrea (por ser direito individual [obs.: estes estão espalhados pela CF, e não somente no art. 5º]).
O erro da questão está em dizer que há limitação expressa à alteração desse direito, como se houvesse vedação específica, o que não existe na nossa CF.
Por exemplo, suponhamos que estivesse escrito na CF: Art. 7º, XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias, sendo vedada exclusão deste direito; (Daí sim a questão estaria correta).
É o jeito cespe de pensar, fazer o que... temos que dançar conforme a música.... errando e aprendendo...
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No que diz respeito ao embate sobre ser ou nao os direitos sociais cláusula pétrea, Gilmar Mendes defendeu em sua obra:
" ...os direitos sociais nao podem deixarm deixar de ser considerados cláusulas pétreas. " Página 146 - Curso de dir. constuticional
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Não tem nem o que discutir.
Art. 60.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
Olha o nome do capítulo onde está insculpido o direito à licença-maternidade: CAPÍTULO II - DOS DIREITOS SOCIAIS
Essa pegadinha das bancas já é manjada. Eles colocam que todos os direitos fundamentais estão expressos como cláusula pétrea, ou que os direitos sociais também estão, etc. Vejam por exemplo essa questão.
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O merito da discussão (e justificativa para o erro) é que o direito à licença gestante é um direito social ,o qual não se insere entre os direitos e garantias individuais - estes ,sim, cláusulas pétreas. Sucesso!!
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1a Corrente: Literalidade do dispositivo → somente os direitos individuais estariam petrificados.
Ha um diferenca estrutural entre os direitos sociais e individuais. Os direito sociais sao direitos prestacionais que exigem uma atuacao estatal para sua concretizacao e sao dependentes do principio da reserva do financeiramente possivel; ja os direitos individuais exigem do Estado somente uma abstencao.
Portanto, trata-se de direitos diferentes na sua estrutura e nao podem ambos ser protegidos da mesma forma.
2a corrente: da Lacuna de formulacao→ “colocaram” na constituicao direitos e garantias individuais quando se gostaria de colocar direitos e garantias fundamentais. Desta forma, outros direitos fundamentais, que nao os individuais estariam petrificados.
O legislador queria dizer direitos e garantias fundamentais e nao individuais.
O poder legislativo, naquela epoca, nao entrou em um consenso sobre a petrificação dos direitos sociais, entao deixaram esta “brecha” para que o judiciario resolvesse a questao. Como os membros do poder legislativo e executivo sao eleitos, e mais facil eles deixarem de um tomar uma decisao impopular para que o judiciário o faca.
Se o intuito do constituinte ao prever clausulas petreas e o de proteger a identidade basica do projeto constitucional e se este mesmo poder inseriu valore
sociais do trabalho entre os Principios Fundamentais e porque estes também estao petrificados.
O principal defensor desta corrente e Ingo Sarlet.
Para Ingo Sarlet nao sao todos os direitos sociais que seriam clausulas petreas, ate mesmo pela dificuldade de se implementa-los; mas aqueles que garantam o mínimo (nucleo essencial). O autor cita como exemplo o art. 208, I, CF afirmand que esse minimo para educacao deve ser considerado petrificado.
Obs.: Ninguem defende na doutrina brasileira que todos os direitos sociais deveriam ser petrificados, mas sim o nucleo essencial destes direitos que deveriam receber tal protecao.
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CESPE pegando pesado. Questão que não deveria ser cobrada em prova de múltipla escolha, diante da divergência doutrinária.
Para parte da doutrina a alternativa está correta.
O argumento é basicamente o seguinte: Defendido um direito coletivo, antes de ser coletivo, ele é também individual. Se não posso suprimir o que defende o direito de um só, com mais razão não posso suprimir o direito de várias pessoas.
Há uma lacuna de formação. O espírito da norma é outro – quando fala em direitos e garantias individuais, quis dizer mais do que as liberdades clássicas do art. 5º. Lex minus dixit, quam voluit (a norma disse menos do que pretendia dizer).
Entre os direitos sociais, temos o direito à saúde. Poderia ele ser suprimido? Se admitirmos a possibilidade de supressão dos direitos sociais, poderia o direito à saúde ser suprimido...
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O Cespe comeu mosca, como um colega mesmo disse. A sua justificativa é burra e absurda. A mulher trabalhadora tem, sim, o direito invidividual à licença gestante. E esse direito não pode ser reduzido por EC, pois isso tenderia a aboli-lo!
O erro da questão está na sua última parte: "e entre as limitações implícitas está a de não se poder reduzir as limitações expressas na CF". O que a questão faz é generalizar, dizer que todas as limitações não podem ser reduzidas. Ora, o poder constituinte derivado reformador pode, sim, reduzir as limitações expressas na CF, se isso não tender a abolir: a forma federativa do estado; a separação dos poderes; o voto direto, secreto, universal e periódico; direitos e garantias individuais. Por exemplo: a redução do limite da idade a partir da qual uma pessoa pode se aposentar traria vantagens para todos nós.
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Acredito que o erro é mais simples que o até agora apontado. Restringe-se ao fato do enunciado mencionar a expressão "com prazo de 120 dias". O núcleo do direito, de fato, não pode ser suprimido: " licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário". O prazo pode sim ser alterado, pois não é da essência do direito. Da mesma forma, pode-se reduzir a maioridade penal; o que não pode é "acabar" com a maioridade penal, mas pode ser fixado outro patamar de idade. Da mesma forma, EC poderia reduzir o período da licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, por prazo inferior a 120 dias.
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Cobrar divergência doutrinária é demais. E essa justificativa ridícula?
"Item 53. Gabarito Preliminar C Gabarito Definitivo E. Situação Deferido com alteração
Não há, na Constituição da República Federativa do Brasil, limitação expressa à supressão da licença gestante."
Então, o direito a anterioridade tributária, segundo o argumento utilizado pela banca, pode ser suprimido, já que a CF não é expressa sobre isso no art. 60.
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É uma questão de interpretação! Pela alteração de gabarito do CESPE, deu pra perceber o entendimento da justificativa. O melhor comentário é o do Ricardo A, verbis: "É óbvio que licença à gestante é cláusula pétrea (por ser direito individual [obs.: estes estão espalhados pela CF, e não somente no art. 5º]). O erro da questão está em dizer que há limitação expressa à alteração desse direito, como se houvesse vedação específica, o que não existe na nossa CF. Por exemplo, suponhamos que estivesse escrito na CF: Art. 7º, XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias, sendo vedada exclusão deste direito; (Daí sim a questão estaria correta)." (Grifo meu). O trecho grifado, sim, seria uma limitação expressa!
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Eu fiquei em dúvida, acabei marcando certo. Há uma divisão doutrinária sobre a os direitos sociais serem ou não cláusulas pétreas, mas, de fato, a questão pede o que diz EXPRESSAMENTE a CF, logo...errei e o gabartio está correto.
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O CESPE deveria contratar os assinantes do QC para examinadores de banca de concurso!! Sabem justificar bem melhor as questões das provas do CESPE do que o próprio CESPE. Às vezes fico na dúvida se os examinadores realmente estudaram direito. Excelente o comentário do Vinicius Filho logo abaixo.
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Não consegui entender de jeito nenhum o que os colegas que discordam da alteração do gabarito estão querendo dizer, e não consigo enxergar onde foi cobrada divergência doutrinária.
Direitos sociais são cláusulas pétreas? Ok, há divergência. Mas independentemente disso, poderiam ser considerados limitações EXPRESSAS?? Eventual divergência doutrinária não muda o fato de que o texto constitucional faz referêcia expressa apenas aos direitos e garantias individuais. Então concordo que não há, na Constituição da República Federativa do Brasil, limitação expressa à supressão da licença gestante. Não vejo nada de burro ou absurdo nisso.
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Bom, analisemos a questão por partes:
I) É limitação expressa ''não poder excluir da mulher trabalhadora o direito à licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias''?
Depende. A divergência aqui reside em se considerar o direito à licença maternidade um direito social ou um direito individual. A meu ver, consiste no chamado ''direito individual do trabalho'', o que o insere no rol das cláusulas pétreas, sendo limitação expressa, portanto. Ao que parece, a Cespe entendeu assim a princípio, só que alterou o gabarito após recursos.
II) É limitação implícita não se poder reduzir as limitações expressas na CF?
Creio que está mais que certo. Vi colegas dizendo que se podem reduzir as limitações, não abolir. Discordo, o entendimento da doutrina é de que é possível modificar as limitações expressas no sentido de reforçá-las, ou seja, ampliando, fortalecendo, não reduzindo, muito menos abolindo.
Portanto, discordo do gabarito errado... :/
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GABARITO: ERRADO
Cláusulas pétreas – Art. 60, § 4º da CF/88
Mnemônico: VoSe FoDi – Voto SeDiUP
Vo – Voto
SeDiUP – secreto, direto, universal e periódico
Se – Separação dos poderes
Fo – Forma federativa de Estado
Di – Direitos e garantias individuais
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Reduzir limitações?
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Ao que me prece o CESPE não considera como sendo direitos e garantias individuais o artigo 7° inciso XVIII, que garante a empregada gestante o direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias. Logo, por essa concepção que também é de parte da doutrina, o art. 7º não estaria abarcado pelas cláusulas expressas previstas no art. 60 da CF/88.
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COMENTÁRIO: Já respondi questões do CESPE onde este entende que os direitos sociais são cláusulas pétreas. Portanto, creio que creio que o erro da questão está em afirmar que estamos diante de uma limitação expressa quando, em verdade, a limitação ora em comento é implícita.
OBS: também errei.
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QUEST. ERRADA
Licença MATERNIDADE.
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Olá, pessoal!
O gabarito foi atualizado para "E", após recursos, conforme edital publicado pela banca.
Bons estudos!
(Resposta do QC em 2010)
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Direitos sociais não são cláusulas pétreas.
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Dissecando a alternativa:
PARTE 1) O poder constituinte derivado reformador brasileiro sujeita-se a limitações expressas e implícitas. = CERTO!
PARTE 2) Entre as limitações expressas está a de não poder excluir da mulher trabalhadora o direito à licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias = CERTO. Embora a CF restrinja aos direitos individuais, o direito citado na questão direito inclui-se nos direitos fundamentais, que, pelo STF, são cláusulas pétreas também.
PARTE 3) entre as limitações implícitas está a de não se poder reduzir as limitações expressas na CF. = ERRADO, pois os direitos inclusos nas cláusulas pétreas, embora não possam ser suprimidos totalmente, podem, sim, ser restringidos, reduzidos.
GABARITO: ERRADO.
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Resuminho...
Poder Constituinte ORIGINÁRIO é ILIMITADO, INCONDICIONADO, INAUGURAL E NÃO ESTÁ ADSTRITO A NADA.
Poder Constituinte DERIVADO DECORRENTE é o poder que os Estados possuem para elaborar suas próprias constituições estaduais com observância da Constituição Federal de 1988.
Poder Constituinte DERIVADO REFORMADOR é manifestado através das EMENDAS CONSTITUCIONAIS.
Bons estudos!
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DIREITO AO RETROCESSO????