Questão 830257

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-AC
• Ano: 2012
• Provas: CESPE - 2012 - TJ-AC - Juiz Substituto
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: ISSQN; Tributos Municipais

A titularidade da competência tributária é outorgada às pessoas políticas de direito público interno, o que resulta em aptidão para criar tributos, tendo sido concedida aos municípios competência para instituir ISS. A esse respeito, assinale a opção correta.

• A. A prestação de serviço simultaneamente à venda de mercadorias em restaurantes constitui fato gerador do ISS.
• B. O licenciamento ou cessão do direito de uso de software, bem como a circulação e cópias desses programas produzidos em série e comercializados nos estabelecimentos comerciais, podem ser tributados por meio de ISS.
• C. Ocorrendo contrato de locação de bens móveis, é possível a instituição de ISS, uma vez que a locação de bens móveis equipara-se à locação de serviços, dada a aplicação extensiva atribuída aos contratos pelo Código Civil brasileiro.
• D. O ISS não está condicionado ao efetivo pagamento do preço acordado entre tomador e prestador, restando, uma vez ocorrido o fato gerador, exigível ainda que o pagamento ocorra em várias prestações futuras.
• E. É lícito ao município tributar a receita bruta recebida pelos planos de saúde, sempre que os respectivos contratos contiverem cláusula de prestação de serviço e assistência médica ao contratado, ainda que o serviço e a assistência não sejam efetivamente prestados.

Gabarito: D

Comentários

• a - errada súmula 163 do STJ de 12/06/96 que é bem clara 
  em relacao a este tópico. Transcrevo: " O fornecimento de mercadorias com simultanea prestacao de servicos em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operacao."
  Com isto, fica claro que irá incidir ICMS sobre este tipo de servico qdo houver fornecimento de mercadorias simultaneamente. Apenas para completar, como este servico de fornecimento de bebidas e alimentos nao está na lista da LC 116/2003 haverá incidencia de ICMS sobre o valor total da operacao.
  
  b - errada  Lei Complementar 116, de 2003, que regula as hipóteses de incidência de ISS, traz em sua lista o licenciamento de uso de software como hipótese de cobrança do imposto. No entanto, o juiz entendeu que esta prescrição legal só é aplicável quando o software é desenvolvido sob encomenda por um determinado cliente, com a finalidade de atender a uma demanda especial deste cliente. Quando, por outro lado, o software é licenciado em escala a inúmeros clientes, não há que se falar em prestação de serviços, não sendo devido, portanto, o ISS.
  
  c - errrada
  Dessa forma a locação de imóveis, locação de carros, máquinas e outros bens não têm a incidência do ISS por não se caracterizar serviço e não ter previsão de incidência em Lei Complementar.
  Também neste sentido, a Súmula 31 do STF: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis"
• e - errada
  Plano de saúde é isento de ISS sobre valores repassados a médicos e hospitais Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) cobrado dos planos de saúde deve incidir somente sobre o valor líquido recebido pelas empresas. A base de cálculo do tributo exclui o montante repassado aos médicos, hospitais, laboratórios e outros prestadores de serviços cobertos pelos planos. Essa é a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
• Apenas complementando os comentários anteriores, com relação à alternativa "c", existe a Súmula Vinculante n. 31, que considera inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis. 
• Ainda sobre o acerto da Alternativa D, vale destacar o art. 123 do CTN. 
  
  Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
  
  Abraço a todos e bons estudos. 

• Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias, de livre comercialização no mercado, passiveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário, exprimem verdadeira prestação de serviços, sujeita ao ISS. Cumpre distinguir as situações, para efeito de tributação, aferindo-se a atividade da empresa. (RMS 5.934/RJ, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/1996, DJ 01/04/1996, p. 9892)

• vale lembrar tese de repercussão geral 581/2016

  As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.

  Já sobre as seguradoras de saúde, vale revisar:

  O regime jurídico tributário das empresas operadoras de planos de saúde, tributadas pelo ISSQN, não se aplica às seguradoras de saúde, posto estarem submetidas ao IOF, razão pela qual a eventual imposição também do imposto sobre serviços às últimas implicaria dupla tributação. 

• IMPORTANTE: JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO STF

  https://www.fecomercio.com.br/noticia/stf-descarta-icms-e-decide-que-tributo-que-incide-sobre-software-e-o-iss

  Corte entende que imposto municipal tem previsão legal sobre licenciamento e cessão de direito de uso de programas tecnológicos

• QUESTÃO DESATUALIZADA!

  O item B está correto também!

  STF/2021: Incide ISS no fornecimento de programa de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda, independentemente do meio utilizado para transferência, se por nuvem ou download. (info 1007)