Discricionário: Quando o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, poder para prática de determinado ato com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação. No entanto, a liberdade de escolha tem que se conformar com fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa. Se o agente público a pretexto de agir com discricionariedade, se conduz fora os limites da lei ou em direta ofensa a essa, comete arbitrariedade e não discricionariedade. A princípio, o ato discricionário é passível de sofrer o controle judicial, desde que seja respeitada a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.
A autotutela é prerrogativa crucial para que seja realizada a revisão dos atos administrativos (por via administrativa), pois é nela que o agente público se apóia para o exercício do poder de anular, reformar, corrigir e revogar atos administrativos sem a necessidade de acionar o Judiciário. Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para organizar e distribuir as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de subordinação entre o servidores do seu quadro de pessoal. Do poder hierárquico são decorrentes certas faculdades implícitas ao superior, tais como dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, delegar e avocar atribuições e rever atos dos inferiores.
Os poderes administrativos ou poderes da administração são prerrogativas que a Administração Pública dispõe, a partir de competências estabelecidas pela Constituição, sobrepondo o interesse público ao privado. São obrigações estatais, um poder-dever, já que devem ser exercidos em benefício da coletividade, estes poderes são irrenunciáveis.
O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas.
• Os autores são unânimes em admitir amplo controle judicial sobre
o exercício do poder discricionário, exceto quanto ao mérito do ato administrativo. Conforme mencionado nos capítulos anteriores, o mérito do ato discricionário constitui o núcleo da função típica do Poder Executivo, sendo incabível permitir que o Poder Judiciário analise o juízo de conveniência e oportunidade da atuação administrativa sob pena de violação da Tripartição de Poderes.
A prova da OAB Nacional elaborada pelo Cespe considerou INCORRETA a assertiva: “O poder discricionário não comporta nenhuma possibilidade de controle por parte do Poder Judiciário”.
Alguns julgados têm reforçado a possibilidade de controle judicial sobre a implementação de políticas públicas, o que representa um avanço na fiscalização sobre o exercício da discricionariedade. Entretanto, as decisões restringem-se a aceitar um controle de legalidade e razoabilidade na eleição das prioridades em que devam ser aplicadas as verbas públicas. Trata-se, em última análise, de uma revisão judicial de decisões violadoras de princípios administrativos, e não exatamente de controle específico do mérito das decisões adotadas pela Administração Pública.
APOSTILA ALEXANDRE MAZZA
PODER-DEVER de agir - É o poder conferido à administração para o atendimento do fim público, um dever de agir. Decorrem deste poder-dever que os poderes administrativos são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercido pelos titulares e a omissão do agente, diante de situações que exigem sua atuação, caracteriza abuso de poder, que poderá ensejar, até mesmo, responsab. civil da Administração.