Questão 866203

• Banca: FCC
• Órgão: PGE-SP
• Ano: 2012
• Provas: FCC - 2012 - PGE-SP - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Delegação dos Serviços Públicos - Concessão e Permissão; Serviços Públicos

O Poder Público abriu licitação para concessão do serviço de distribuição de gás natural, na qual também estava prevista a construção de infraestrutura de grande parte dos ramais de distribuição. Concessão de serviço público precedida de obra pública, portanto. Constou do edital a exigência de garantia específica para a execução das obras de responsabilidade da futura concessionária. Um dos licitantes impetrou mandado de segurança aduzindo ser incabível essa garantia. A exigência, nos termos da legislação vigente para essa modalidade de concessão, é

• A. legal, desde que se trate de contrato celebrado sob uma das formas de parceria público-privada, para as quais não há a possibilidade de eventuais financiadores assumirem o controle da empresa privada à qual foi outorgada a prestação do serviço público.
• B. ilegal, tendo em vista que o estabelecimento de garantia adicional constitui excesso e, em consequência, afasta interessados do certame, ensejando direcionamento da licitação.
• C. legal, desde que não haja contrato de financiamento firmado entre a concessionária e terceiro, hipótese em que as obras já estariam garantidas pela possibilidade do financiador assumir o controle da concessionária, promovendo a continuidade da prestação do serviço.
• D. legal, demonstrado que as garantias ordinárias destinadas a assegurar a prestação do serviço público não são suficientes para assegurar a integral execução das obras públicas que a precedem.
• E. ilegal, caso a concessionária tenha optado pela modalidade de fiança-bancária como garantia da concessão e desde que não tenha oferecido em garantia a seus financiadores os direitos emergentes da concessão.

Gabarito: D

Comentários

• Lei 8987/95
  Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
  (...)
  XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

• É cabível sim a exigencia de garantia.

  
  

  Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

  III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
  
  
  As garantias visam colocar a Administração a salvo de riscos, durante a execução do contrato a ser celebrado. Trata-se de um poder discricionário da Administração que deve ser exercitado com a maior moderação e dentro dos limites previstos em lei, evitando-se assim cerceamento do livre direito de participação em certames.
  
  Tais garantias devem ser previstas tanto no ato convocatório como no respectivo contrato, facultando-se ao contratado optar por das modalidades que se encontram capituladas no art. 56 da Lei 8.666/93. Defeso é à Administração impor ao contratado a prestação somente de determinada garantia, a exemplo do que vez por outra se vê em alguns editais, maxime a título de caução em dinheiro, o que configura uma ilegalidade que deve ser atacada via de recurso próprio.
  
  Garantia de execução do contrato: Quanto a este ponto o entendimento é unânime de que somente pode ser exigida a garantia quando da formalização do contrato, não antes ou durante a realização do certame licitatório
  
  Modalidadesd e garantia: 1- caução em dinheiro ou título da dívida pública;
  
  2-seguro-garantia -e-
  
  3- fiança bancária.
  
  O art. 56, § 1º, da Lei 8.666/93, estabelece que cabe ao contratado escolher uma das modalidades previstas pela lei. Portanto não se trata de faculdade conferida à Administração, mas de direito assegurado à empresa licitante. É ilegal a exigência editalícia de prestação de garantia somente em dinheiro
   

• Não confundir garantia de contratação, que é a garantia apresentada pelos licitantes competidores no momento da fase de habilitação do procedimento licitatório, com a garantia de execução do contrato, que somente é exigida do licitante vencedor (vedada a exigência de garantia de execução dos licitantes na fase de habilitação da licitação, pois isso inviabiliza a competição de alguns participantes segundo precedente do STJ).
  O art.31 estabelece um dos critérios de habilitação, qual seja, a qualificação econômico-financeira. Durante os processo de habilitação poderá ser exigido do candidato (inciso III - garantia de contratação) a garantia de até 1% do valor do objeto da contratação (desde que previsto no instrumento convocatório mediante opção do contratado de uma dentre as modalidades de garantia previstas no art.56).
  Essa garantia de 1% somente pode ser exigida durante a fase de habilitação, ocorre que, tendo em vista o objeto da contratação (nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços), pode a administração estabelecer a exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, desde que prevista no edital, sendo que esse capital líquido mínimo ou patrimônio líquido mínimo não poderá exceder 10% do valor estimado para o contrato.
  Até agora falamos dos valores correspondentes à garantia de contratação. Falaremos agora das garantias de execução, lembrando que essas somente podem ser cobradas do licitante vencedor quando da efetiva assinatura do contrato.
  Em regra, a garantia de execução do contrato (note que o art. 56 está dentro do capítulo III da lei que fala dos contratos administrativos)será de até 5% do valor do contrato. Ocorre que, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato (§3º).
• Prezados amigos,
  Confesso que até agora não entendi o porque de o gabarito ser a alternativa D.
  O enunciado da questão menciona "garantia específica para a execução das obras da futura concessionária".
  Se trata, portanto, não da garantia relativa à fase de habilitação (habilitação econômico financeira - art. 31, III, da Lei 8.666) e sim da garantia de execução do contrato, exigível da vencedora da licitação, prevista no art. 56.
  
  Todavia, veja-se bem que eu grifei a expressão específica.
  Tal expressão dá a entender que a administração fixou uma modalidade específica de garantia, quando a Lei 8.666 diz que é o contratado quem deve optar por uma das modalidades previstas em lei (§ 1º do art. 56).
  
  Quanto ao dispositivo mencionado pela colega Juliana Gonzaga (art. 18, XV, da Lei 8.987), atentar para o fato de que o caput do art. 18 da Lei 8.987 menciona "observados, no que couber, os critérios e normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos". 
  
  Como eu também não encontrei nada a respeito na Lei 8.987, entendo que a única alternativa que passa perto de ser certa, com a devida vênia, é a B.
• Prezado Ricardo,
  
  Acho que ocorreu uma certa confusão. Quando a questão fala em "garantia específica" não está a dizer "uma das garantias do art. 56 do Estatuto". Na realidade, essa parte do enunciado seria melhor compreendida se escrita mais ou menos desta forma: "Constou do edital a exigência de garantia específicamente para a parte do contrato relativa a execução das obras...". Ou seja, a Adm. não especificou o tipo de garantia, e sim previu uma garantia relacionada especificamente para parte do contrato (obras). 
  Ao meu ver, o comentário da colega Juliana responde definitivamente a questão. 
• A questão trata das garantias nos contratos administrativos:
  
  A garantia no contrato administrativo visa diminuir os riscos para a Administração e possibilitar a boa execução do serviço público prestado. No caso citado, de uma concessão precedida de obra pública, o art. 18, XV, da Lei 8987/1995 determina que o edital de licitação deverá conter os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra. 
  
  Portanto, é legal a exigência da garantia para assegurar a integral execução das obras públicas que a precedem.
  
  Gabarito do professor: letra D.