Questão 93718

• Banca: FGV
• Órgão: TJ-MS
• Ano: 2008
• Provas: FGV - 2008 - TJ-MS - Juiz
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Administração Pública – Disposições Gerais e Servidores Públicos; Disposições Gerais na Administração Pública

Assinale a afirmativa incorreta.

• A. Conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva.
• B. Conforme a Constituição Federal, ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, é assegurado que seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento.
• C. Conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores, é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
• D. Conforme a Constituição Federal, o servidor público ocupante de cargo efetivo não pode ser exonerado ad nutum, com base em decreto que declara a desnecessidade do cargo.
• E. Conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível lei estadual criar cargos em comissão que possuam atribuições meramente técnicas.

Gabarito: E

Comentários

• Incorreta letra EOs cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
• Incorreta letra E"é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior. "RT, 2ª ed., p. 41:
• Vejamos alguns julgados que nos dão base para afirmar que a letra E, estar errada:
  “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. MOSTRAM-SE INCONSTITUCIONAIS DISPOSIÇÕES DE LEI MUNICIPAL QUE CRIAM CARGO EM COMISSÃO E LHE DEFINEM AS ATRIBUIÇÕES, SEM QUE CONSTITUA CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, MAS PARA ATIVIDADE BUROCRÁTICA E DE CARÁTER PERMANENTE OU DE MERA EXECUÇÃO. AFRONTA AO ART. 32, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (ADIN Nº 70008868051, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Leo Lima, julgado em 20/11/2004).“ADIN. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO COM ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A criação dos cargos em comissão pressupõe o desempenho de função de direção, chefia ou assessoramento, requisito não observado pelos requeridos. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (ADIN Nº 70008077380, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 04/10/2004).“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. CARGOS EM COMISSÃO. CRIAÇÃO. OFENSA AO ART. 32, CAPUT, DA CE/89. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. São inconstitucionais as Leis 758/96, 925/97, 928/97, 625/95, 131/90, 035/89, 020/89 e 720/95, do Município de Portão, perante o art. 32, caput, da CE/89, vez que os cargos criados não se destinam às funções de direção, chefia, ou assessoramento, razão pela qual não exigem relação de confiança entre os ocupantes dos cargos e o Chefe do Executivo. 2. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.” (ADIN Nº 70008353542, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Araken de Assis, Julgado em 28/06/2004).
• alguém explica a b?
  
  "Conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores, é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. "
  
  E quanto aos cargos comissionados? não é uma forma de provimento?
• Letra B) A resposta encontra fundamento na S. 685 do STF: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido." (Súmula 685).
  
  É o reprovável "concurso interno" que ainda existe, embora seja o pior dos casos de imoralidade, na administração pública de alguns estados e de muitos municípios. 
• Acertei a questão com base no princípio da Simetria, pois as regras e princípios aplicam-se aos demais entes políticos, como se fosse um efeito "cascata", não podendo eles, portanto, contrariar a CFRB, isto é, um poder conferido a um ente; aplica-se aos demais,excetuando-se os casos tachados aos entes na CFRB.
  
  È o caso, também,  de limitação das Constituições Estaduais pelo poder poder originário, a que esses entes(Estados) estão limitados,cujas  regras e princípios consagrados na CFRB estão  subordinados, em decorrência do poder que possuem-Poder constiuinte derivado decorrente.
  
  
• A questão C também estaria errada em razão de não se tratar de jurisprudência dos tribunais superiores, mas, sim, de súmula do STF, que representa efetivos efeitos vinculantes, ao passo que jurisprudência apenas influi nos julgados dos magistrados sem qualquer obrigatoriedadede se seguida.

• A) Sumula 679, STF: "A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva."

  
  

  O TST manifestou seu entendimento através da OJ 05, in verbis:

  5 Servidor público. Dissídio coletivo. Impossibilidade. Aos servidores públicos não foi assegurado o direito ao reconhecimento de acordos e convenções coletivas de trabalho, pelo que, por conseguinte, também não lhes é facultada a via do dissídio coletivo, à falta de previsão legal (DJ, 27/03/98). 3

  Tal dispositivo, mais antigo, é consentâneo com a tese inicial e restritiva adotada pelo STF.

  A jurisprudência do TST, em consonância com os posicionamentos exarados por ocasião da ADIn-492, (Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 12498508, Editora Magister, Porto Alegre, RS) entende que os servidores públicos estão impedidos de firmarem acordo ou convenção coletiva de trabalho, e para tanto se referem ao disposto no artigo 39, § 3º, da CR, que não faz menção ao inciso XXVI do artigo 7º, que reconhece tais instrumentos normativos aos trabalhadores em geral.

  
  

• Meramente e concurso público não combinam

  Abraços

• Gabarito: E

  Mas cargos comissionados não são formas de provimento?

• Correlacionadas com a alternativa E (gabarito da questão):

  Tese fixada pelo STF no Tema 1010:

  • a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
  • b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
  • c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
  • d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. STF. Plenário. RE 1041210 RG, Rel. Dias Toffoli, julgado em 27/09/2018 (Repercussão Geral – Tema 1010).

  E a tese fixada no Tema 670:

  • I – No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta para questionar a validade de leis que criam cargos em comissão, ao fundamento de que não se destinam a funções de direção, chefia e assessoramento, o Tribunal deve analisar as atribuições previstas para os cargos;
  • II – Na fundamentação do julgamento, o Tribunal não está obrigado se pronunciar sobre a constitucionalidade de cada cargo criado, individualmente. STF. Plenário. RE 719870/MG, rel. orig. Min. Marco, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 670) (Info 994)