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COMENTÁRIO JURISPRUDENCIAL: RESPOSTA CERTA
(...)"Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo,a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidadedo ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade"
STJ - MS 11161 / DF - DATA DO JULGAMENTO: 08/05/2013
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A meu ver, ao invés de "é permitido questionar o Poder Judiciário acerca da legalidade", no lugar de legalidade, deveria ser fundamentação.
Julgamento de 03.06.2013 do STJ:
03/06/2013 - 07h26
DECISÃO
Pena de demissão determinada por lei não pode ser considerada desproporcional Não cabe falar em razoabilidade ou proporcionalidade em atos de demissão expressamente previstos no ordenamento jurídico. Esta foi a decisão do Ministro Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar ação rescisória proposta pelo estado de Pernambuco contra decisão da Sexta Turma desta Corte.
O estado quer restabelecer demissão de auditor fiscal do Tesouro estadual que preencheu incorretamente seis documentos de arrecadação. Na via onde constava o valor cobrado do contribuinte, a cifra era a do valor devido; na via que seria arquivada no fisco, o valor lançado era menor do que o cobrado. A infração foi analisada em processo administrativo disciplinar e resultou na demissão do agente público, em novembro de 2000.
O servidor recorreu, sem sucesso, contra a punição com mandado de segurança no Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE). Com novo recurso, trouxe a questão ao STJ. Segundo a decisão da Sexta Turma, relatada pelo Ministro Celso Limongi, desembargador convocado do TJSP, a pena de demissão era desproporcional por quatro razões: o servidor procurou regularizar o erro recolhendo a quantia; sua ficha funcional é boa e não desabona sua atuação como fiscal estadual; a quantia recolhida é irrisória – R$ 150; e “a pena de demissão é ato extremo, que deve ser efetivado em casos gravíssimos, que não os dos autos”.
Demissão prevista em lei
Alegando que está comprovada a razoabilidade e proporcionalidade entre a pena e os fatos apurados, além de ressaltar que a penalidade era a única possível de acordo com a Lei Estadual 6.123/68, o estado de Pernambuco entrou com uma ação rescisória no próprio STJ solicitando, preliminarmente, a suspensão da execução do acórdão e um novo julgamento da ação. Para a procuradoria do estado, não se pode falar de pena “extrema”, já que, conforme legislação, o desvio de dinheiro público é punível com demissão.
O pedido encaminhado ao STJ sustenta ser irrelevante que o servidor tenha tentado sanar as irregularidades apuradas, pois, também conforme a lei, a responsabilidade não é eliminada com ressarcimento do dano. Quanto ao valor ser irrisório, alega que o valor em si é irrelevante, uma vez que as sanções previstas independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.
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Gabarito: Correto.
Como se sabe, o judiciário analisa o aspecto de legalidade de todos os atos administrativos, vinculados ou discricionários. Dessa forma, com a aplicação de penalidade não seria diferente. Com relação à motivação, basta lembrar da teoria dos motivos determinantes, em que o judiciário analisa tal aspecto observando se o ato possui motivo e se estes são verdadeiros, hipóteses em que o ato será válido.
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Creio que esse seja o julgado que a questão queria:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO CARACTERIZADAS. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. PRECEDENTES. ARGUIÇÃO QUANTO A EVENTUAIS ILEGALIDADES NA OBTENÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SEDE ADEQUADA: AÇÃO PENAL. DEMISSÃO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO EXPRESSAMENTE TIPIFICADO NA LEI N.º 8.492/1992. PROCESSO JUDICIAL PRÉVIO PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. DESNECESSIDADE. PREPONDERÂNCIA DA LEI N.º 8.112/90. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OFENSA A ESSES POSTULADOS. INEXISTENTE. SUPOSTAS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA QUANTO ÀS CONDUTAS IMPUTADAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT OF MANDAMUS. 1. No caso de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo disciplinar, não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração, visando restringir a atuação do Poder Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar. Nessas circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato demissório, pois trata-se de providência necessária à correta observância dos aludidos postulados. (...) (MS 14.140/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 08/11/2012)
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Controle amplo visto que trata-se de ato vinculado.
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Complementando os comentários anteriores:
Não se deve confundir MOTIVAÇÃO com MOTIVO do ato administrativo. A motivação faz parte da forma do ato, isto é, ela integra o elemento forma e não o elemento motivo. Se o ato deve ser motivado para ser válido, e a motivação não é feita, o ato é nulo por vício de forma (vício insanável) e não por vício de motivo.
Fonte: Direito Administrativo Descomplicado (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, 21ª Edição, pág 489.
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Tive uma dúvida: A escolha da penalidade não seria um ato discricionário?
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Augusto Cavalcanti, depende. Existem penalidades em que não há margem de liberdade conferida ao administrador, a exemplo das penalidades de demissão!
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PENALIDADE - nao ha margem de discricionariedade e eh vinculada
SANCAO - pode ser discricionaria
portanto, nao confundir penalidade com sancao!!! POIS NAO EXISTE PENALIDADE discricionária
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1. No caso de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo disciplinar, não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração, visando restringir a atuação do Poder Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar. Nessas circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato demissório, pois tratase de providência necessária à correta observância dos aludidos postulados.
2. É cabível a chamada "prova emprestada" no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal. Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida no ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296/96. Precedentes. (...)
(MS 14.140/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 08/11/2012)
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Motivação pode ser apreciada pelo judiciario..
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- Comentário do prof. Erick Alves (ESTRATÉGIA CONCURSOS)
A questão se refere ao seguinte julgado do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO CARACTERIZADAS. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. PRECEDENTES. ARGUIÇÃO QUANTO A EVENTUAIS ILEGALIDADES NA OBTENÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SEDE ADEQUADA: AÇÃO PENAL. DEMISSÃO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO EXPRESSAMENTE TIPIFICADO NA LEI N.º 8.492/1992. PROCESSO JUDICIAL PRÉVIO PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. DESNECESSIDADE. PREPONDERÂNCIA DA LEI N.º 8.112/90. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OFENSA A ESSES POSTULADOS. INEXISTENTE. SUPOSTAS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA QUANTO ÀS CONDUTAS IMPUTADAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT OF MANDAMUS.
1. No caso de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo disciplinar, não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração, visando restringir a atuação do Poder Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar. Nessas circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato demissório, pois tratase de providência necessária à correta observância dos aludidos postulados.
2. É cabível a chamada "prova emprestada" no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal.
Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida no ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296/96. Precedentes.
(...)
(MS 14.140/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 08/11/2012)
Repare que, mesmo sem conhecer o aludido julgado do STJ, seria possível resolver a questão apenas com o conhecimento de que nenhuma ilegalidade pode ser furtada do exame pelo Poder Judiciário. Assim, a questão está perfeita, pois afirma que é permitido questionar o Poder Judiciário acerca da legalidade da pena imposta ao servidor. Detalhe é que, caso reconheça que a sanção aplicada ao servidor é ilegal, o Judiciário poderá anular a aplicação da pena, mas não poderá aplicar sanção menos gravosa, caso contrário, estaria invadindo o campo de discricionariedade da Administração.
Gabarito: CORRETO
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Comentário:
A questão se refere ao seguinte julgado do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO CARACTERIZADAS. CONTROLE JURISDICIONAL.
POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. PRECEDENTES. ARGUIÇÃO QUANTO A EVENTUAIS ILEGALIDADES NA OBTENÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SEDE ADEQUADA: AÇÃO PENAL. DEMISSÃO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO EXPRESSAMENTE TIPIFICADO NA LEI N.º 8.492/1992. PROCESSO JUDICIAL PRÉVIO PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. DESNECESSIDADE. PREPONDERÂNCIA DA LEI N.º 8.112/90.
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OFENSA A ESSES POSTULADOS. INEXISTENTE. SUPOSTAS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA QUANTO ÀS CONDUTAS IMPUTADAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT OF MANDAMUS.
1. No caso de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo disciplinar, não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração, visando restringir a atuação do Poder Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar. Nessas circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato demissório, pois trata-se de providência necessária à correta observância dos aludidos postulados.
2. É cabível a chamada "prova emprestada" no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal.
Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida no ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296/96. Precedentes.
(...)
(MS 14.140/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 08/11/2012)
Repare que, mesmo sem conhecer o aludido julgado do STJ, seria possível resolver a questão apenas com o conhecimento de que nenhuma ilegalidade pode ser furtada
do exame pelo Poder Judiciário. Assim, a questão está perfeita, pois afirma que é permitido questionar o Poder Judiciário acerca da legalidade da pena imposta ao servidor. Detalhe é que, caso reconheça que a sanção aplicada ao servidor é ilegal, o Judiciário poderá anular a aplicação da pena, mas não poderá aplicar sanção menos gravosa, caso contrário, estaria invadindo o campo de discricionariedade da Administração.
Gabarito: Certo
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A respeito de princípios da administração pública, agências reguladoras, atos administrativos, regime disciplinar, processo administrativo-disciplinar e controle no serviço público.é correto afirmar que: Segundo o entendimento firmado no âmbito do STJ, quando se tratar de ato de demissão de servidor público, é permitido questionar o Poder Judiciário acerca da legalidade da pena a ele imposta, até porque, em tais circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato de demissão.
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Segundo o entendimento firmado no âmbito do STJ, quando se tratar de ato de demissão de servidor público, é permitido questionar o Poder Judiciário acerca da legalidade da pena a ele imposta, até porque, em tais circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato de demissão