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Gabarito oficial: alternativa (E) “apesar de também beneficiar Sêneca e Virgílio, apenas
Ovídio deve ser pessoalmente responsabilizado, pois agiu contrariando expressa
previsão do contrato social. Da empresa também deverá ser cobrado o imposto e
multas”
ARGUMENTAÇÃO
A alternativa (E) está incorreta, uma vez que prevê a possibilidade de
responsabilização da empresa, quando, no caso, a responsabilidade é pessoal do
administrador que tenha agido com excesso de poder, conforme dispõe o art. 135 do
CTN, in verbis:
CTN. “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”
Há posicionamento do STJ acerca do artigo 135, III do CTN, considerando ser este
hipótese de responsabilidade por substituição, conforme abaixo transcrito:
STJ “No sistema jurídico-tributário vigente o sócio-gerente é responsável – por
substituição – pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração
a lei ou cláusulas do contrato social, podendo ter seus bens penhorados em processo de
execução fiscal. Precedentes. Recurso a que se nega provimento, sem discrepância.
(STJ, REsp 96693/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 18.11.1996, p.
44859, grifo nosso)”.
Ainda neste sentido, o Resp 1101728/SP: “(...) A responsabilidade pessoal do sócio
funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal e seus consectários
legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado
que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na
hipótese de dissolução irregular da empresa (...)” .
Não obstante haver outras decisões, inclusive do próprio STJ, adotando
posicionamento diverso das supracitadas, optando em algumas decisões pela
responsabilidade subsidiária ao art. 135 do CTN e, em outras, até pela
responsabilidade solidária ao citado artigo, fica demonstrado nos acórdãos acima
transcritos o posicionamento do STJ no mesmo sentido expressamente destacado no
art.135 do CTN, ou seja, pela responsabilidade pessoal do administrador, na condição
de substituto tributário, excluindo, portanto, a responsabilidade da empresa.
CONCLUSÃO
Desta forma, a alternativa (E) está errada, não há outra possibilidade a não ser a
anulação da questão por não haver uma resposta correta, na medida em que a
questão não está em consonância com o disposto no art. 135 do CTN em consonância
com jurisprudência do STJ (STJ, REsp 96693/GO e Resp 1101728/SP)
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entendo que as letras "a" e "d" estao corretas.
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A) Errada - a empresa é responsável, independente da proibição do estatuto.
B) Errada - a responsabilidade é pessoal de Ovídio.
C) Correta
D) Errada - a responsabilidade é pessoal de Ovídio, mas não se exclui a responsabilidade da empresa pelo pagto do imposto/multa.
E) Errada - a responsabilidade é pessoal de Ovídio.
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Segundo material do Fabio Dutra.
O sócio-gerente pode ser responsabilizado, ao passo que o sócio-quotista não pode � necessita de atividades de gestão.
Tal responsabilização, no entanto, não exclui a responsabilidade da pessoa jurídica, contribuinte do tributo resultante dos atos praticados pelos gestores, já que para isso haveria de ter previsão expressa no CTN. Assim, embora a responsabilidade dos sócios seja pessoal, a pessoa jurídica também é responsável. Parte da doutrina defende, ainda, que a responsabilidade é solidária entre ambos, por haver interesse comum na situação que ensejou a ocorrência do fato gerador (CTN, art. 124, I).
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Sobre o significado da expressão " São pessoalmente responsáveis" no caput do 135 do CTN (que serviu de fundamento para o gabarito).
Quando o caput usa essa expressão, numa primeira olhadela pode parecer que as pessoas (terceiros) previstas nos incisos do 135 respondem exclusivamente pelos débitos, de modo que só caberá àquelas pessoas responderem, não sendo possível transferir o débito para a PJ, mas essa interpretação é errônea, para o STJ - que foi o que a banca utilizou - não faz sentido que apenas o administrador (Ovídio) responda e a PJ fique imune, para o Superior não há que se fazer interpretação literal/gramatical do art. 135 do CTN, sob pena de resultados aberrantes.
Portanto, o cometimento dos atos previstos no art. 135 do CTN geram a responsabilidade solidária entre o terceiro e a PJ, assim, gabarito correto.
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Para resolver a questão, o candidato, além de saber que a responsabilidade tributária seria pessoal do administrador que realizou a operação contratualmente vedada (apesar de os demais sócios também terem se beneficiado pelo lucro da operação), deveria conhecer da jurisprudência do STJ* para ser capaz de identificar como correta a alternativa que, após apontar precisamente o responsável, afirmava que " da empresa também deverá ser cobrado o imposto e multas".
* STJ, ao julgar caso em que a aplicação das regras ora estudadas resultou na responsabilização pessoal de diretores por débitos de uma sociedade, expressamente afirmou que eles "respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei" (EREsp 174.532-PR).
Extraido da obra Ricardo Alexandre, 2017, Dir. Tributario Esquematizado, pag 411 e 412.
Lembrando ainda que, se nao houvesse a proibicao no contrato social de realizar operacao em bolsa de valores, o mero inadimplemento do IR nao geraria a responsabilizacao do socio-gerente, consoante sum 430do STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".
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GABARITO LETRA C
LEI Nº 5172/1966 (DISPÕE SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E INSTITUI NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO APLICÁVEIS À UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS)
ARTIGO 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
ARTIGO 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
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Não confundir
apesar de também beneficiar Sêneca e Virgílio, apenas Ovídio deve ser pessoalmente responsabilizado, pois agiu contrariando expressa previsão do contrato social.
Da empresa também deverá ser cobrado o imposto e multas.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
No caso do 137, a empresa só pagaria o tributo, a multa caberia ao gerente, como a conduta praticada não se enquadra em nenhum dos incisos do 137, aplica-se o art. 135
Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.