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O equívoco da alternativa (A) é afirmar que, na terceira fase, o juiz observa as qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de pena previstas na parte especial e geral do CP.
De fato, nesta etapa, são observadas as causas de aumento e diminuição de pena, mas estas não se confundem com as qualificadoras, que só existem na Parte Especial do Código Penal e cominam outra pena mais severa do que a prevista no tipo simples.
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(IM)POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DE SUA APLICAÇÃO
O enunciado 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça prevê que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Recentemente o pleno do Supremo Tribunal Federal perfilhou o mesmo entendimento, assim decidindo:
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência
apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência
reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/8056/303O_1_).pdf
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O item "e" esta correto promulgado pela resolução senatorial 5 de 2012 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm .
Doutrinadores com Alberto Silva Franco consideram a obrigatoriedade da substituição da pena em restritiva de direito ou multa, trata-se de verdadeira etapa de aplicação penal, o que concordamos.
E ainda, a aplicação da pena de multa segue o critério bifásico.
Finalmente vemos que as qualificadoras são em verdade circunstancias legais do crime, portanto remetidas a primeira fase da etapa trifásica.
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A letra "a" está completamente errada. Porém quanto à letra "b" ela também não estaria correta. Isso porque segundo o STJ a quantidade e qualidade da droga poderiam ser consideradas tanto na primeira fase quanto na terceira, ou seja, de forma cumulativa (STJ. 5ª Turma. HC 271.897/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/02/2014; STJ. 6ª Turma. HC 220.848/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/10/2013). De outro lado, o STF entende que a quantidade e qualidade podem ser utilizadas na primeira fase (para fixação da pena-base) ou na terceira etapa da dosimetria da pena, devendo essa aplicação ocorrer de forma alternativa (informativo 759 - STF).Desse modo, a questão "b", ao afirmar que a quantidade e qualidade da droga DEVEM ser considerados na primeira fase da pena está errada e com isso haveria duas respostas.
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Notícias STF >>Sexta-feira, 11 de abril de 2014
STF reafirma jurisprudência sobre aplicação da quantidade e natureza da droga na dosimetria
: "..em condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. "Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem", destacou."
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A qualificadora, na verdade, aplica-se antes da primeira fase, dado que, como tipo penal derivado (o caput é o tipo penal básico), será a própria tipificação do delito. Subsumido o fato à qualificadora, aí sim, estará o juiz apto a proceder ao método trifásico.
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Gabarito A , fundamento:
art. 68, CP: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atentuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e de aumento.
Observamos, portanto, que para a dosimetria da pena em concreto devemos seguir três fases (etapas) distintas:
1 fase: análise das circunstâncais judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal;
2 fase: análise das circunstãncias atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e agravante (arts. 61 e 62 do CP); e
3 fase: análise das causas de diminuição e de aumento de pena (prevista na parte geral e especial do Código Penal).
BÔNUS: As qualificadoras não podem ser confundidas coma as causas de auemnto da pena, uma vez que alteram a própria pena em abstrato prevista ao delito, dando-lhe mairo importância, maior gravidade e relevo. As causas de aumento são aplicáveis tão somente na terceira fase da dosimetria da pena em valor ou intervalo predeterminado pelo legislador.
Ressalta-se, ainda, que as qualificadoras estão sempre previstas na parte especial do Código Penal (ou leis penasi especiais), em parágrafo ligados ao tipo principal, enquanto as causas de aumento de pena podem estar presentes tanto na parte especial (ou em leis penais especiais), quanto na parte geral do Código.
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Pena intermediária = segunda fase da dosimetria.
TJ-MS - Embargos Infringentes e de Nulidade EI 00049494820148120008 MS 0004949-48.2014.8.12.0008 (TJ-MS)
Data de publicação: 03/12/2015
Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES – ROUBO – REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL– IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ser fixada aquém do mínimo ou além do máximo previsto na norma penal em abstrato, nos termos da Súmula 231 do STJ. A aplicação desse enunciado não fere qualquer princípio constitucional, estando, pois, em plena harmonia com a princípio da individualização da pena, razão pela qual deve ser observada no âmbito do procedimento de dosimetria penal.
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qualidade da droga? ah sim se a droga e boa ne examinador....pqp...
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Carina, a qualidade da droga mencionada na assertiva "b" se refere à natureza dela, justamente como traz o art. 42 da Lei 11.343, e não exatamente ao fato de ela ser de qualidade boa ou não.
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Espero ter ajudado. Bons estudos a todos!
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Professora,coloque respostas mais diretas,seus vídeos são muito longos,nós concurseiros não podemos perder tempo não.
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As qualificadoras são fixadas como ponto de partida da dosimetria da pena, acorrem antes mesmo da primeira fase.
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Excelente aula da professora!!!!
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A dosimetria atende ao sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, ou seja, atendendo a três fases:
A primeira fase consiste na fixação da pena base; Isso se dá pela análise e valoração subjetiva de oito circunstâncias judiciais. São elas:
Nesta análise, quanto maior o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, mais a pena se afasta do mínimo. O juiz irá estabelecer uma pena base, para que nela se possa atenuar, agravar, aumentar ou diminuir (Próximas etapas da dosimetria).
Na segunda fase da dosimetria se analisa as circunstâncias atenuantes e agravantes. Atenuantes são circunstâncias que sempre atenuam a pena, o artigo 65 do CP elenca as circunstâncias atenuantes (Ex: Artigo 65, I: Ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta, na data da sentença.).
Agravantes são circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualifiquem o crime. As circunstâncias agravantes são de aplicação obrigatória, e estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal. São de aplicação restritiva, não admitindo aplicação por analogia. O legislador não prevê o percentual a ser descontado ou aumentado na pena em função dos agravantes e dos atenuantes.
A terceira fase da dosimetria consiste nas causas especiais de diminuição ou aumento de pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vêm elencadas na parte especial, ora na parte geral.
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1º - Fixar a pena-base;
2º - Apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes;
3º - Aplicação das causas de aumento e diminuição da pena.
GABARITO A.
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Qualificadora não entra na análise das 3 fases. Na verdade, ela é um novo tipo penal, trazendo novas penas mínimas e máximas. Assim, antes mesmo de analisar as circunstâncias judiciais (1a fase), agravantes e atenuantes (2a fases) e casos de aumento e diminuição (3a fase), o juiz deve analisar se a conduta se amolda ao tipo simples ou qualificado.
Obs: Na 1a e 2a fase a pena não pode "fugir" do seu quantum mínimo e máximo abstratamente previsto, devendo o juiz se balizar nesse intervalo legal de acordo com os critérios de julgamento do fato (pena intermediária). Já na 3a fase, ao serem analisadas as causas de aumento e diminuição, ai sim a pena pode ultrapassar o teto abstratamente previsto, ou ficar abaixo de seu mínimo legal (pena definitiva).
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Assertiva erradíssima. O exame da qualificadora entra antes da primeira fase, na delimitação do preceito secundário aplicado. Como você vai partir de um mínimo pra calcular circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes se esse mínimo só será definido na terceira fase? Não faz o menor sentido.
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qualificadora é primeira fase. É esse o erro
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Interessante saber que a qualidade do entorpecente é considerada. O traficante que vende um prensadão tem pena maior ou menor do que quem vende skunk?
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SABENDO QUE AS QUALIFICADORAS SÃO VISTAS ANTES DA PRIMEIRA FASE.
JÁ DA PRA MATAR A LETRA A
GAB A
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Qualidade da droga?? Mas qualidade é diferente de natureza.... não entendi porque a letra B esta certa...
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isso sim que é questão de respeito...
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Concordo que a alternativa (A) esteja errada, porém a alternativa B)- Os crimes da lei de tóxicos, a quantidade e qualidade do entorpecente devem ser consideradas na primeira fase. Juro que eu não sabia que existe um setor de "Controle de qualidade" na polícia para testar a qualidade das drogas. kkk
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APLICAÇÃO DA PENA
1º fase: O juiz, ao fixar a pena-base (artigo 59 do Código Penal), na primeira fase de aplicação da pena, analisará as circunstâncias judiciais, são elas, a culpabilidade (dolo do agente, diferente da culpabilidade analisada nas circunstâncias do crime), os antecedentes (análise da vida regressa do indivíduo, ou seja, se ele já possui uma condenação transitada em julgado), a conduta social (relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade), a personalidade do agente (se o indivíduo possui personalidade voltada para o crime), os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, assim como o comportamento da vítima. É necessário ressaltar que, segundo a súmula 241 do STJ, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
2º FASE: Na segunda fase de aplicação da pena, ao fixar a pena provisória, o juiz considerará as circunstâncias agravantes (artigos 61 e 62 do Código Penal) e as circunstâncias atenuantes (artigos 65 e 66 do Código Penal). É necessário ressaltar também que, nesta fase, segundo a súmula 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
3º FASE : ao fixar a pena definitiva, o juiz considerará as causas de diminuição e de aumento da pena, presentes na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal na aplicação das circunstâncias atenuantes genéricas (artigo 65 do Código Penal), tais como, ter o condenado entre 18 e 21 anos de idade na época do crime. As atenuantes genéricas são aplicadas no segundo estágio do cálculo da pena (artigo 68 do Código Penal). Entretanto, a pena pode sofrer tal redução, abaixo do mínimo, na análise da terceira fase do cálculo da pena, ou seja, quando se aplicam as causas de diminuição.