Questão 1039507

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: BACEN
• Ano: 2013
• Provas: CESPE - 2013 - BACEN - Procurador
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Cláusulas Exorbitantes e Equilíbrio Econômico-Financeiro; Contratos Administrativos; Licitações e Lei 8.666 de 1993.; Tipos e Modalidades – Concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão

Acerca da licitação e dos contratos administrativos, assinale a opção correta.

• A. De acordo com o entendimento do STJ, para a contratação, pelo poder público, de serviços técnicos de natureza singular com profissionais de notória especialização, hipótese de inexigibilidade de licitação, é indispensável a formalização de prévio processo administrativo destinado a demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado, ainda que seja notória a especialidade do trabalho desenvolvido pelo contratado.
  
• B. No contrato administrativo, o reajuste é o instrumento por meio do qual é realizado aumento real do valor pago ao contratado, podendo ocorrer independentemente de previsão contratual.
  
• C. A mutabilidade, uma das características do contrato administrativo, que consiste na possibilidade de a administração pública modificar unilateralmente as cláusulas do contrato com fundamento em causas supervenientes de interesse público, incide também sobre as disposições contratuais que tratam da remuneração do particular.
  
• D. No contrato administrativo, as partes envolvidas não estão em posição de igualdade, pois o interesse público defendido pela administração pública a coloca em posição de superioridade em relação ao particular, em decorrência, a comutatividade, representada pela equivalência entre as obrigações das partes contratantes e presente nos contratos privados, não poderá existir no âmbito do contrato administrativo.
  
• E. Se, durante a execução do contrato administrativo, a empresa contratada descumprir sua obrigação de manter a regularidade fiscal, a administração pública poderá, conforme entendimento do STJ, reter o pagamento das faturas pelos serviços já prestados

Gabarito: A

Comentários

• ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
  CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS.
  1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contrato para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação.
  2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública.
  3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
  4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativa e parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, II e § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de licitação.
  5. A conduta dos recorridos — de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação — fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade 6. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade.
  Precedentes do STJ.
  .....
  10. Recurso Especial provido.
  (REsp 1038736/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011)

• b) Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
  (...)
  XI- critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
  c) Acredito que o erro da alternativa está em afirmar que a Administração poderá alterar unilateralmente cláusulas que tratam da remuneração do particular.
  Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
  (...)
  II - por acordo das partes:
  (...)
     d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

  d)Os contratos administrativos há sim comutatividade, que consiste na equivalência entre as obrigações ajustadas pelas partes.
  
  e)DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.

  É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993. No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

• Segundo Hely Lopes Meirelles, o reajuste de preços não decorre de imprevisão das partes contratantes, ao contrário, é a previsão de uma realidade existente, que vem alterando a conjuntura econômica em índices insuportáveis para o executor de obras de obras de longa duração (MEIRELLES, Hely Lopes. “Licitações e Contratos Administrativos”. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 195). 
  Hely afirma ainda que tal motivo levou o legislador pátrio a autorizar, desde 1995, o reajustamento dos preços nos contratos administrativos, facultando, entretanto, às partes adotá-lo ou não, segundo as conveniências da Administração Pública, em cada contrato que firmar. 
  
  Para o nobre jurista, o reajuste não é uma imposição legal para todo o contrato administrativo, mas, sim, uma faculdade concedida à Administração Pública de incluir ou não, a cláusula de reajustamento dos preços, quando julgar necessário, para evitar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. 
  
  E não é só este jurista que assim entende, grande parte da doutrina administrativista também coaduna deste posicionamento, que defende a idéia de que o reajuste de preços somente pode ocorrer em virtude de expressa previsão no edital e no contrato administrativo, porquanto são estes que ditam as regras aplicáveis à relação firmada entre a Administração Pública e o particular. 
  Isso porque a ausência de cláusula autorizativa de reajuste pode levar a presunção de que o interessado agregou ao valor de sua proposta comercial um montante destinado a compensar os efeitos inflacionários. 

  Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: 
  III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; 
  
  Portanto, a teor dos dispositivos acima transcritos, a cláusula de reajuste dos preços deveria integrar o edital e o contrato administrativo de longa duração, sob pena de impossibilidade de realinhamentos dos preços em tais contratos. 
  
  Entretanto, há quem divirja deste entendimento, sustentando a possibilidade de reajuste independentemente de prévia estipulação no instrumento convocatório e no contrato. Nesse sentido, entendem os juristas Marçal Justen Filho e Diógenes Gasparini. 
  
  http://www.hickmannschaurich.com/artigos.php?p=8&cod=191&pagina=2
  

•  a)  ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO PORATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DEPENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS. 1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação CivilPública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidenteda Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contratopara a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao entemunicipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar ocompetente processo para justificar a inexigibilidade da licitação. 2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativoformal que deve ser precedido de processo com estrita observânciaaos princípios básicos que norteiam a Administração Pública. 3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação pornotória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer:formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviçotécnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado sejaessencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação doobjeto do contrato. 4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramentoà Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativae parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, IIe § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação deinexigibilidade de licitação. 5. A conduta dos recorridos — de contratar serviços técnicos semprévio procedimento licitatório e de não formalizar processo parajustificar a inexigibilidade da licitação — fere o art. 26 da Lei deLicitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege aAdministração Pública, amoldando-se ao ato de improbidadeadministrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade6. [...] .8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa.Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penasadotadas, bem como da sua cumulação.9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, naproporção e graduação conforme a gravidade da modalidade deimprobidade administrativa configurada.10. Recurso Especial provido.

  (STJ - REsp: 1038736 MG 2008/0053253-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2011)

  
  

  
  

•  b) No contrato administrativo, o reajuste é o instrumento por meio do qual é realizado aumento real do valor pago ao contratado, podendo ocorrer independentemente de previsão contratual.

  PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – REAJUSTE DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL – DESCABIMENTO. 1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o pretendido reajustamento do contrato administrativo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido

  (STJ - REsp: 730568 SP 2005/0036315-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 05/09/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.09.2007 p. 202)

  
  

• e)  RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO: ADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO. EMPRESA CONTRATADA: COMPROVAÇÃO DE SUA REGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.[...']2. A Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco decidiu: “A questão controvertida, que nesta sede se revisa, necessariamente, qual seja, o dever do Município adimplir sua obrigação contratual advinda da execução total da obra, mesmo a empresa não comprovando a sua regularidade fiscal, encontra-se sedimentada na jurisprudência do STJ, no sentido de que a retenção do pagamento devido por não constar do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na CF, confira-se o aresto adiante do: ‘ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei n. 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, que dispõe ser ‘obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’. 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. [...] 

• Continuaçao da E

  5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6.[...]Por fim, a retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada não comprovou sua regularidade fiscal, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito da administração pública e fornecido o material pela contratada, não pode o poder público se locupletar indevidamente, sob pena de violar o princípio da moralidade administrativa.[...] arrimado no art. 557, ‘caput’, CPC, nego seguimento ao presente reexame necessário, tendo em vista a decisão estar em consonância com a jurisprudência do STJ, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, não considerando vulnerados os arts. 5º, II, 37, XXI e 195, § 3º, da CF; 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, restando prejudicado o apelo. [...] O Desembargador Relator observou: “A questão controvertida, que nesta sede se revisa necessariamente, qual seja, o dever do Município adimplir sua obrigação contratual advinda da execução total da obra, mesmo a empresa não comprovando a sua regularidade fiscal, encontra-se sedimentada na jurisprudência do STJ, no sentido de que a retenção do pagamento devido por não constar do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na CF, confira-se o aresto adiante ementado: (...). [...] . Publique-se. Brasília, 30 de novembro de 2011.Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

  (STF - ARE: 662106 PE , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 30/11/2011, Data de Publicação: DJe-236 DIVULG 13/12/2011 PUBLIC 14/12/2011)

  C e D não encontrei. Beijos a todos, bons estudos. 

  
  

• Gabrito A

  Em obediência ao ditame do art. 26 da lei 8666, bem como jurisprudência reiterada do STJ.

  vide (REsp 1038736/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011)

• Resposta: A

  
  

  Art. 25, [...]  II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
  
  Este inciso trata da hipótese de inexigibilidade de licitação para determinados serviços técnicos, que possuam natureza singular, realizados com profissionais ou empresas de notória especialização. Esses serviços técnicos estão enumerados no art. 13 da Lei n°. 8.666/93 e são os seguintes:
  
    "Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
    I  - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
    II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
    III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
    IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
    V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
    VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
    VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico." 
  

• Com relação a alternativa C, o erro pode ser verificado em (...) incide também sobre as disposições contratuais que tratam da remuneração do particular.

  O §1º do art. 58 da Lei 8.666/93 assegura que "as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado". Já o §2º diz que essas cláusulas devem, sempre que haja alterações unilaterais, ser vistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Como tais cláusulas estabelecem a relação entre a remuneração e os encargos do contratado, a administração não pode, em nenhuma hipótese, alterar unilateralmente o contrato de modo a interferir na remuneração do particular, e consequentemente, no equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

  Fonte: Resumo Descomplicado de Dir. Adm., VP e MA, 6ª ed.

  
  

• Colegas, para mim a alternativa "b" está equivocada, não porque a possibilidade de reajuste deve estar prevista no contrato administrativo, mas sim porque o reajuste não corresponde ao "aumento do valor real pago ao contratado".

  Segundo anotações minhas de aula do professor Matheus Carvalho:

  1. Reajustamento de preços: é a atualização do valor dos custos do contrato (ex.: custo dos insumos e da mão de obra), a fim de manter a margem de lucro do particular.

  2. Recomposição ou revisão de preços: quando o valor do reajustamento previsto no contrato não faz jus ao aumento real do preço dos insumos, faz-se necessária a recomposição ou revisão de preços. Esse aumento real demasiado deve ser causado por fator extraordinário ou não previsto, inesperado. Essas situações inesperadas que oneram o contrato recebem o nome de hipóteses da “teoria da imprevisão”.

  Assim, entendo que o mero reajuste de preços, a fim de restaurar o equilíbrio econômico financeiro, não precisa de previsão contratual ou editalícia. Segue essa linha de entendimento a própria AGU.

  “Orientação Normativa da AGU n 22/09 - O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra “d” do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993. 

• Pessoal, não se confunde reajuste de preço com equilíbrio econômico-financeiro.

  Reajuste de preço ocorre quando a administração estabelece no contrato administrativo a possibilidade de, após o período de um ano, incidir reajuste nos preços conforme variação dos índices econômicos predeterminados. A necessidade de previsão decorre até mesmo da natureza do reajuste, já que o contrato irá trazer como o reajustamento será feito.
  

  Por sua vez, o reeequilíbrio econômico-financeiro independe de previsão, pois as situações que lhe dão ensejo já estão estabelecidas na lei, quais sejam eventos imprevisíveis, extraordinários e supervenientes.
  

• A)correta, é necessário a realização de um processo administrativo prévio, no caso de inexigibilidade por serviço singular especializado de notória especialização

  B)errada, "aumento real" e "podendo ocorrer independente de previsão no contrato" o reajuste é previsto no contrato seus indíces e indexadores, de forma a preservar os efetivos valores contratuais em oposição a variação dos preços de mercado, não é uma aumento real do valor pago mas uma compensação para se atualizar aos preços de mercado.

  C)errada, remuneração ao particular não pode ser alterada unilateralmente pela administração, não é clausula exorbitante, qualquer alteração de valores de remuneração contratual só terá efeito com a anuência do contratado, salvo acréscimos ou supressão de até 25% e acréscimo até 50 % em contrato de obras .

  D)errrado, estão sim em posição de igualdade, pois são contratos, apesar de serem regulados por lei específica, a lei 8666/93, preserva-se a horizontalidade da relação contratual, mesmo com a incidência das cláusulas exorbitantes; logo existe sim a comutatividade pois na referida lei há obrigações também para Administração.

  E)errada, não se pode reter o pagamento das faturas pelos serviços já prestados. 

   

• A questão está MUITO mal formulada. 
  Na letra "c", é possível SIM que haja a alteração da REMUNERAÇÃO do particular. Não se pode confundir REMUNERAÇÃO com MARGEM DE LUCRO, esta sim imutável. Se um particular é contratado para construir mil km de estrada, no valor de R$ 100 milhões (valor da remuneração), havendo o aumento de 20% (mil e duzentos km de estradas), o valor da REMUNERAÇÃO deve sim ser alterado proporcionalmente (de R$ 100 milhões para R$ 120 milhões), a fim de se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Fonte: Direito Administrativo, Matheus Carvalho, 2015, pp 534-535.
  
  
• Uma correção: O acréscimo permitido de até 50% previsto na lei é para reformas, não obras. Obras também se sujeitam ao limite de 25%.
  Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
  
  § 1^o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
  

• LETRA d) No contrato administrativo, as partes envolvidas não estão em posição de igualdade, pois o interesse público defendido pela administração pública a coloca em posição de superioridade em relação ao particular, em decorrência, a comutatividade, representada pela equivalência entre as obrigações das partes contratantes e presente nos contratos privados, não poderá existir no âmbito do contrato administrativo.

  ERRADA) O professor Rafael Carvalho ( in Licitações e Contratos Administrativos. 3ª Edição. Página 170), conceitua o princípio da comutatividade: 

  "3.4.3. Comutatividade: As obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas. A equação financeira inicial do contrato, estabelecida a partir da proposta vencedora na licitação, deve ser preservada durante toda a vigência do contrato. Trata-se do princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no art. 37, XXI, da CRFB (“cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”). A equação financeira inicial deve ser preservada contra o decurso do tempo, bem como nos casos de fatos extraordinários não imputáveis ao contratado. Por esta razão, a legislação contempla alguns instrumentos para efetivação desse princípio, com destaque para o reajuste e a revisão do contrato."
  

  
  

  
  

• Vejamos diretamente as alternativas:
  
  

   − Alternativa A: nem sempre a presença da administração pública nos contratos da a estes o status de contratos administrativos, pois a administração pública pode celebrar ajustes submetidos ao direito privado. Portanto, sendo a presença da administração pública insuficiente para dar essa qualificação, e podendo os contratos não serem regidos pelo Direito Público, essa alternativa está errada.

   − Alternativa B: ao contrário dos contratos de direito privado, não pode o particular que celebra contrato administrativo alegar a cláusula da exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido) por qualquer inadimplemento contratual por parte da Administração. Porém, isso dura por 90 dias, pois após esse período já está autorizado o particular a suspender o serviço, autorizado pelo art. 78, XV da Lei 8.666/93, razão pela qual está errada a alternativa. (“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;”). 

  − Alternativa C: de fato, se há uma cláusula contratual intangível, que deve ser preservada em todo o caso, a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Não é que não possa haver modificações nos valores, tamanho do objeto etc, na forma da lei. Mas é que a margem de lucro do particular deve ser sempre mantida, na forma do §1º do art. 58 da lei 8666/93: “As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”. Está a alternativa, portanto, correta, pois nem mesmo os poderes das cláusulas exorbitantes autorizam a modificação unilateral do equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo. 

  − Alternativa D: não necessariamente a alteração da finalidade da empresa implicará a automática rescisão do contrato, pois isso só ocorrera se a execução do contrato puder ser prejudicada. Nesse sentido, o dispositivo seguinte: "Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;". Portanto, alternativa errada. 

  http://estaticog1.globo.com/2013/08/29/Direito-Administrativo-prof-Denis-Franca.pdf
  

• Não é o simples fato de um serviço enquadrar-se como serviço técnico profissional especializado que acarreta a inexigibilidade. É necessário que o serviço tenha natureza singular (sendo indispensável a formalização de prévio processo administrativo destinado a demonstrar essa singularidade) e , por essa razão, seja imprescindível a sua prestação por um profissional ou empresa de notória especialização.

  
  

  Fonte: Direito Administrativo Descomplicado

• Pra quem não é assinante , e tem somente 10 questões por dia: cuidado com o comentário da colega Ana Mota, ela forneceu gabarito e consequentemente comentário errado. 

  O gabarito correto: letra A.

  Art. 26 - As dispensas previstas nos §§ 2° e 4° do Art. 17 e nos incisos III a XXII do Art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no Art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do Art. 8° desta lei deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; 
  

  II - razão da escolha do fornecedor ou executante; 

  III - justificativa do preço.

   IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. 
  

  A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) exige a formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado, bem como que o trabalho do contratado é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
  

  
  

    VALE ressaltar. que caso não se  justifique a contratação realizado mediante a inexibilidade, o agente publico automaticamente incorre em improbidade administrativa. O STJ  decidiu, por diversas ocasiões, ser absolutamente prescindível a constatação de dano efetivo ao patrimônio público, na sua acepção física, ou efetivo enriquecimento ilícito de quem se beneficia do ato questionado, quando a tipificação do ato considerado ímprobo recair sobre a cláusula geral do caput do artigo 11 da Lei 8.429/92. REsp 490.259/RS

  força amigos!

• De forma mais resumida...

   

  A - GABARITO.

  B - ERRADO - REAJUSTE: SOMENTE PODE SER UTILIZADO SE HOUVER PREVISÃO NO EDITAL. REVISÃO: INDEPENDE DE PREVISÃO.

  C  - ERRADO - ALTERAÇÃO UNILARTERAL SÓ AFETA CLÁUSULAS REGULAMENTARES. CLÁUSULAS ECONÔMICAS: MEDIANTE ACORDO.

  D - ERRADO - COMUTATIVIDADE É SINONÍMIA DE IGUALDADE. A SUPREMACIA DA ADM. SE DÁ NAS CLÁUSULAS EXORBITANTES.

  E - ERRADO - NÃO SE RETEM GARANTIA EM DECORRÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL.

• LETRA D - Comutatividade -  é uma da características dos contratos administrativos, segunda a qual as obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas. A equação financeira inicial do contrato, determinada a partir da proposta vencedora na licitação, deve ser preservada durante toda a vigência do contrato. Trata-se do princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, CF) - ("cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei").

• De acordo com o entendimento do STJ, para a contratação, pelo poder público, de serviços técnicos de natureza singular com profissionais de notória especialização, hipótese de inexigibilidade de licitação, é indispensável a formalização de prévio processo administrativo destinado a demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado, ainda que seja notória a especialidade do trabalho desenvolvido pelo contratado.

  EM OUTRAS PALAVRAS:

  Não pode, por exemplo, a administração contratar um advogado sem licitação sob a justificativa da sua notória especialização (prática comum nos municípios brasileiros)  para o ajuizamento de causas comuns. Se faz necessário mostrar as peculiaridades das causas que serão ajuizadas. 

• Analisemos cada uma das opções, separadamente:
  
  a) Certo:
  
  Cuida-se de assertiva que se alinha, de fato, à jurisprudência do STJ, como se vê do seguinte julgado:
  
  "ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS. 1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contrato para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação. 2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública. 3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativa e parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, II e § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de licitação. 5. A conduta dos recorridos ? de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação ? fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade 6. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade. Precedentes do STJ. 7. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, consubstanciado na ofensa ao princípio da legalidade, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública. 8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa. Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas adotadas, bem como da sua cumulação. 9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada. 10. Recurso Especial provido."
  (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1038736 2008.00.53253-1, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/04/2011)
  
  Do exposto, acertada a presente afirmativa.
  
  b) Errado:
  
  Bem ao contrário do aduzido neste item, o reajuste apenas recompõe as perdas inflacionárias ocorridas pelo decurso do tempo, sem representar aumento real. Este (aumento real), por sua vez, pressupõe acréscimo acima da inflação verificada em um dado período, o que não é o caso. Ademais, o reajuste deve estar contemplado contratualmente, conforme dispõe o teor do art. 55, III, da Lei 8.666/93:
  
  "Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
  
  (...)
  
  III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;"
  
  Logo, equivocado este item.
  
  c) Errado:
  
  As cláusulas de remuneração do particular, isto é, aquelas diretamente ligadas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não podem ser modificadas unilateralmente pela Administração, sob pena, justamente, de quebra do sobredito equilíbrio.
  
  A propósito, o teor do art. 58, §1º, da Lei 8.666/93:
  
  "Art. 58(...)
  § 1^o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado."
  
  Logo, ao se condicionar a alteração destas cláusulas à previa concordância do contratado, veda-se a alteração unilateral.
  
  d) Errado:
  
  A comutatividade, assim entendida como a equivalência das obrigações a serem estabelecidas entre as partes contratantes, constitui, sim, característica presente nos contratos administrativos, estando diretamente ligada ao próprio equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cuja manutenção, ao longo de toda a execução do ajuste, constitui direito subjetivo do particular contratado.
  
  Do exposto, incorreta esta opção.
  
  e) Errado:
  
  Esta alternativa se mostra em dissonância da jurisprudência do STJ, como se vê do julgado a seguir transcrito:
  
  "ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA. 1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada. 2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 3. Agravo regimental não provido."
  (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1313659 2012.00.49480-3, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:06/11/2012)
  
  
  Gabarito do professor: A
  
  

• ALTERNATIVA CORRETA: letra "a". FUNDAMENTAÇÃO: STJ, REsp 1.038.736: "(...) 2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública. 3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25,II, da Lei de Licitação n°8.666/1993) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. (...)"

  ■ LETRA B: errado. FUNDAMENTAÇÃO: TRT da 3a Região (RO 01464200606003004) "(...) reajustes e aumentos reais não se confundem (...)"

  O reajuste não é instrumento pelo qual é realizado aumento real do valor pago ao contratado, uma vez que o aumento real diz respeito ao aumento acima da inflação incidente no período, enquanto o reajuste é simplesmente a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos preços contratados.

  Os critérios de reajustes devem obedecer o disposto nas legislações vigentes, quais sejam: arts. 1°, 2° e 3° da Lei 10.192/2001 e, no que ñ conflitar com esta, os arts. 40, XI e XIV, alínea 'c' e 55, III, da Lei 8.666/1993.

  ■ Letra C: errado. FUNDAMENTAÇÃO: Muito embora a mutabilidade seja, sim, uma das características dos contratos administrativos, de acordo com o parágrafo 1° do art. 58 da Lei 8.666/1993 "as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alterados" unilateralmente, ou seja, "sem prévia concordância do contratado". Ademais, ainda que a Administração possua prerrogativas (cláusulas exorbitantes) justificadas pela Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, os direitos do contratado devem ser respeitados, nos termos do inciso I, do art. 58 da Lei de Licitações.

  ■ Letra D: errado. FUNDAMENTAÇÃO: a comutatividade é, sim, uma das características dos contratos administrativos e diz respeito às obrigações das partes (por isso, é considerada como um desdobramento da bilateralidade) no sentido de que as partes contratantes são recíproca e equivalentemente compensadas em suas prestações e contraprestações, não sendo o risco parte do objeto do contrato, como ocorre nas obrigações aleatórias, por exemplo.

  ■ Letra E: errado. FUNDAMENTAÇÃO: STJ, AgRg no AgREsp 275744 BA/2012: "(...)1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência da regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo art. 87 da Lei 8.666/1993."

• Acerca da licitação e dos contratos administrativos, é correto afirmar que: De acordo com o entendimento do STJ, para a contratação, pelo poder público, de serviços técnicos de natureza singular com profissionais de notória especialização, hipótese de inexigibilidade de licitação, é indispensável a formalização de prévio processo administrativo destinado a demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado, ainda que seja notória a especialidade do trabalho desenvolvido pelo contratado.