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O poder normativo derivado são as Portarias, instruções normativas, resoluções, as quais não podem limitar a prática de qualquer exercício de direito, haja vista que tal prerrogativa é inerente a Lei.
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Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
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Complementando...a definição apresentada pelo Bruno está no art. 78 do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo Maria Sylvia Z. di Pietro, "a razão de o CTN dar o conceito de poder de polícia decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa".
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Questão "A" - Estando o terceiro de boa-fé, a declaração de inconstitucionalidade do ato poderá ter efeito ex nunc.
Decisão proferida no RE 442.683/RS – qual foi a questão discutida nesse RE? Quando a Lei 8.112 foi criada, existia nas hipóteses de provimento de cargos públicos, a ascensão. Significava que alguém entrava em determinado órgão via concurso de nível médio e depois faziam concurso interno para nível superior. Isso havia muito no INSS. O STF, ao avaliar essa situação disse que a ascensão era inconstitucional, que feria o princípio do concurso público. Só que se o STF declarasse a inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, ia causar uma série de consequências jurídicas. Então, o que fez, considerando que os servidores agiram de boa fé e com base na segurança jurídica, declarou a inconstitucionalidade apenas dali pra frente. Esta decisão com efeitos ex nunc pode ser feita por
Questão "C" - A doutrina atual defende o controle dos atos discricionários atravéz do princípio da razoabilidade
Questão "E" - Acredito que o erro esteja na expressão "limitar" uma vez que a Administração exerce o Poder Normativa para dar maior aplicabilidade à lei e não para limitá-la.
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Para o colega Alexandre:
Via de regra, o judiciário não pode fazer controle de mérito do ato. Mérito é o juízo de valor do administrador, é a liberdade dele, é a discricionariedade, é a avaliação de conveniência e oportunidade. Imagine que um determinado ente público estivesse precisando muito de escola e hospital. É preciso investir em escola e em hospital. Mas a administração só tem dinheiro para um deles. E a administração decide investir em hospital.
Esta tomada de decisão, essa escolha pode ser revista pelo judiciário?
Essa é uma decisão razoável e proporcional, logo pode o administrador tomá-la. O judiciário não pode questionar essa decisão. Isso é mérito, é discricionariedade do administrador.
Mas imagine pessoas morrendo sem hospital e crianças fora da escola. A administração só tem dinheiro para um investimento. O administrador resolve fazer uma praça. Essa decisão não é razoável. Não é uma decisão proporcional. Se viola a razoabilidade e a proporcionalidade significa que viola princípio constitucional. Essa decisão pode ser revista pelo poder judiciário. Esse é um controle de legalidade. Controle de princípio constitucional.
O administrador não tem mais qualquer liberdade, ou juízo de valor. Terá juízo de valor dentro do que é razoável e proporcional. Por isso, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade limitam e restringem a liberdade, a discricionariedade, o mérito, o juízo de valor do administrador.
Se a decisão do administrador violar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade o judiciário pode adentrar ao mérito. O controle de legalidade pode atingir o mérito.
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Diego: quer dizer que o controle da razoabilidade - na conveniência e oportunidade do ato discricionário - se traduz em controle de legalidade?
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Pessoal, precisamos, para resolver a questão apenas nos atentar para a literalidade da lei, art. 78 do CTN, in verbis:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
Ora, limitar ou disciplinar estes três objetos, regulando a prática de ato, é diferente de limitar e regular a prática de ato, como posto na questão. Penso eu.
Mesmo assim, se não for esse o ponto incorreto (literalidade da lei), devemos ainda nos perguntar o que é o Poder Normativo Derivado?
Poder normativo derivado nada mais é que a natureza jurídica do Poder Regulamentar. E o que é o Poder Regulamentar?
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(continuando)...
Poder normativo derivado nada mais é que a natureza jurídica do Poder Regulamentar. E o que é o Poder Regulamentar?
Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.
O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição.
A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos.
Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm, frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar.
Os decretos são considerados atos de regulamentação de primeiro grau; os outros atos que a ele se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau e assim por diante. O poder da Administração Pública de editar normas de hierarquia inferior aos regulamentos é também é chamado de Poder Normativo.
Embora, em regra, o Poder Regulamentar, expresso por atos de regulamentação de primeiro grau, seja formalizado por meio de decretos, existem situações especiais em que a lei indicará, para sua regulamentação, ato de formalização diversa, embora idêntico seja seu conteúdo normativo e complementar. Ex.: resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público.
| Poder Regulamentar | |
| Definição | Atribuição administrativa de editar normas complementares à lei, para a definição de seu alcance e modo de execução. |
| Natureza jurídica | Poder normativo derivado |
| Formalização | Geralmente, por meio de decretos (regulamentação de primeiro grau); outras normas (regulamentação de segundo grau). |
| Regulamentação técnica | Resultante da “deslegalização”: a lei delega a entidades administrativas o poder de fazer normas de caráter técnico. |
| Controle legislativo | O Congresso Nacional pode suspender os efeitos dos atos que exorbitem do poder regulamentar. |
| Controle judicial | Anulação do ato: declaração de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (por meio de Adin ou de ADPF). |
| Lei pendente de regulamento | É inconstitucional a omissão administrativa em regulamentar e também a ausência de fixação, pela lei, de prazo para a sua regulamentação. |
| Regulamento autônomo | Previsto na CF (art. 84, VI) – exclusivo do chefe do Poder Executivo para cuidar da organização e funcionamento da Administração Pública. |
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Prezado Allan Kardec, muito obrigada pelo comentário a respeito do poder regulamentador. Os livros estavam apenas me confundindo mais, e sua ajuda foi muito esclarecedora!
Abraços!
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Continuando...
gostaria apenas de complementar o comentário do colega.
Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, o controle de legalidade do poder regulamentador através de ADI apenas será possível se for caso de regulamento autônomo (art. 84, inciso VI da CR/88). Se for regulamento que visa complementar lei, é cabível, para controle concentrado de constitucionalidade, apenas a ADPF.
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Sobre a extensão da discricionariedade na atuação decorrente do poder de polícia, vale citar o seguinte julgado do STJ:
14. Ciente dos desafios que o exercício do poder de polícia impõe à Administração Pública, no referente à interpretação dos fatos e à escolha dos meios mais adequados para restringir e condicionar a liberdade dos cidadãos, com vistas ao interesse público, a doutrina brasileira tende a atribuir-lhe o caráter discricionário, máxime quando a Lei não detalha a forma como tal prerrogativa pública deverá ser desempenhada, o que ocorre no caso dos autos. 15. Recurso Especial em parte conhecido e, nesta parte, não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.130.103; Proc. 2009/0054605-4; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. José de Castro Meira; Julg. 19/08/2010; DJE 30/08/2010)
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a) CORRETA Apesar de ser discutível a existência de direito advindo de ato ilegal, o fato é que os princípios da segurança jurídica e da boa-fé permitem essa regulação dos efeitos por ele produzidos. É o caso, por exemplo, da prescrição administrativa que alcança o exercício do poder de autotutela da Administração. Dessa forma, os princípios aludidos na questão legitimam e dão validade a esta regra prescricional, que regula os efeitos produzidos pelo ato ilegal.
b) CORRETA Não há muitas dúvidas quanto à possibilidade de controle de constitucionalidade de atos normativos que violem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
c) CORRETA Não obstante ainda existam algumas vozes em sentido contrário, não há dúvidas acerca da possibilidade de controle jurisdicional de atos administrativos discricionários em face da Constituição (v.g., decisão judicial que determina o fornecimento de medicamentos). Para quem aceita a tese, hoje amplamente majoritária, essa possibilidade seria uma decorrência do próprio Estado Democrático de Direito, baseado na supremacia da Constituição. Assim, o controle jurisdicional sobre tais atos não mais se limita à mera legalidade (lei), podendo ter como base de confronto a Constituição. O único ponto polêmico é que o examinador usou a expressão "Direito", o que demanda um exercício hermenêutico pouco condizente com questão de primeira fase.
d) CORRETA O poder de polícia é discricionário no momento em que a Administração elege (i) o objeto de sua atuação; (ii) a forma de sua atuação (v.g., para o funcionamento de bar é necessário laudo do Corpo de Bombeiros). Depois de definidos esses aspectos pela lei, o poder de polícia é vinculado, não podendo a Administração escolher, por critério de conveniência e oportunidade, se o exerce ou não (v.g., todos os bares deverão apresentar o laudo do Corpo de Bombeiros para funcionar, não podendo a Administração optar por não exercer a polícia).
e) ERRADA As limitações e regulamentções acerca da prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, meio ambiente, costumes, tranquilidade pública e propriedade decorrem de LEI, e não do poder normativo derivado exercido pelo Poder Executivo. A atuação do Executivo tem que encontrar validade na lei e não pode inovar na ordem jurídica, podendo apenas explicitar o conteúdo legal, visando à sua fiel execução. Assim, quem "limita e regula a prática de ato ou abstenção de fato" é a lei. O Poder Executivo apenas regulamenta tal lei, sem criar obrigações, sem inovar na ordem jurídica.
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Toda confusão acerca da alternativa " E " se resolve da seguinte forma pessoal; basta substituirmos a expressão "poder normativo derivado" por "poder de policia". Aqui esta o erro e é mais simples do que todos imaginavam. Vamos lá:
No exercício de seu poder de policia, pode o Poder Executivo limitar e regular a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, meio ambiente, costumes, tranquilidade pública e propriedade.
isso porque!? Porque o que esta em verde é a explicação daquilo que esta em amarelo. E quem disse isso? O tão batido conceito legal de Poder de Policia incerto no CTN que mais uma vez trago a baila:
"Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."
O conceito supra não é exatamente a literalidade da alternativa!? Certamente não, o examinador fez adaptações quando retirou o conceito do CTN, mas percebam que a essência é a mesma quer dizer exatamente a mesmíssima coisa. Esta é a lógica, todos nos sabemos que poder normativo e poder de policia são coisas diferentes, pois era isso que o examinador queria que agente identificasse.
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ATOS NORMATIVOS DERIVADOS OU SECUNDÁRIOS NÃO DEVEM INOVAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO, OU SEJA, NÃO HÁ QUE SE FALAR DE LIMITAÇÃO E SIM APENAS DE REGULAMENTAÇÃO.
GABARITO ''E''
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Gabarito: "e"
Salvo melhor juízo, a questão está exigindo que o candidato saiba a diferença entre "poder normativo" e "poder de polícia", que são coisas totalmente diferentes.
PODER REGULAMENTAR: O poder regulamentar enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos gerais, tais como: regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. (...). Sua função específica é estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, vedado criar obrigações de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei (art. 5º, II, da CF).
PODER DE POLÍCIA: conceito legal - art. 78, CTN: "Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à e aos direitos individuais ou coletivos.
Bons estudos!
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Se essa moda de poder de polícia discricionário pega...
Abraços
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Sob a guarita do Art. 78 do CTN, encontramos amparo legal do Poder de Polícia, portanto incorreta alternativa E.
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Controle de constitucionalidade de lei baseado em conceitos jurídicos indeterminados? Bem perigoso isso. O STF pode considerar qualquer lei como irrazoável ou desproporcional motivando com argumentos que inventar.
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Cuidado!!!! A possibilidade de a administração analisar o mérito administrativo, Alternativa C, está sendo firmada na jurisprudência do STF e na doutrina administrativista mais moderna.