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Concessão, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, “é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”. Do conceito apresentado, podemos extrair algumas características principais da concessão, são elas: ter natureza contratual (acordo de vontades), ser estabelecido de forma não precária e possuir um prazo determinado.
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LETRA B ESTÁ INCORRETA.Vez que o art.31 da 8.666/93:Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:[...]§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
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LETRA D - ERRADA:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
Mesmo se a anulação do contrato for culpa do contratado, a administração deverá ressarci-lo pelo serviço já executado.
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A alternativa "c" não está correta, pois a execução de serviços de fornecimento de água e coleta de esgoto pode se dar por meio do contato de programa e ser dispensada, conforme artigo 24, inc. XXVI.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
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A) não é consentânea; C) é concessão; D) não é rescisão e sim caducidade; E) não deve. Gabarito: C.
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Alternativa D - Não pode reter o que foi pactuado contratualmente, mas até o limite dos prejuízos causados à Administração. Art. 80, inciso IV, da Lei 8666/93.
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Erro da letra E:
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1059137 SC 2008/0110088-5 (STJ)
Data de publicação: 29/10/2008
Ementa: ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REVERSÃO DOS BENS UTILIZADOS PELA CONCESSIONÁRIA. INDENIZAÇÃO PRÉVIA. ART. 35 , § 4º , DA LEI 8.987 /95. I - O termo final do contrato de concessão de serviço público não está condicionado ao pagamento prévio de eventual indenização referente a bens reversíveis não amortizados ou deprecidados. II - Com o advento do termo contratual tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens reversíveis. A Lei nº 8.987 /95 não faz qualquer ressalva acerca da necessidade de indenização prévia de tais bens. III - Recurso especial improvido
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ALTERNATIVA E - ERRADA
Uma discussão relevante para a modelagem do contrato de concessão comum ou PPP é saber se é, ou não, viável o condicionamento da assunção do serviço pelo Poder Público ao prévio pagamento das indenizações cabíveis ao parceiro privado, no caso de extinção do contrato.
Quanto ao momento da indenização ao parceiro privado, nas situações em que não há cláusula contratual específica sobre o assunto, a jurisprudência, apesar de ainda dividida, caminha no sentido de exigir a indenização prévia apenas para o caso de extinção do contrato por encampação, e deixando que a indenização ocorra a posteriori em todas as demais hipóteses de extinção. Esse entendimento se baseia em interpretação do art. 37, da Lei 8.987/95, que diz:
“Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”
Os julgados em regra focam atenção na expressão “…após prévio pagamento de indenização…” para interpretar que a exigência de pagamento prévio se restringe ao caso de encampação, e que não incidiria nas demais hipóteses de extinção.
Mesmo em relação ao caso da extinção por advento do termo contratual, para o qual há dispositivo específico (parágrafo 4°, do art. 35, da Lei 8.987/95) – dizendo que “…o Poder Concedente antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária…” – a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que não é exigida a indenização ao parceiro privado prévia à assunção dos serviços. E isso apesar do artigo 36, da Lei 8.987/95 ser também explícito que: “A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”.
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LETRA D: ERRADA
Há basicamente seis casos de extinção de contrato de concessão comum ou PPP, que são as seguintes:
i. término do prazo do contrato;
ii. encampação, que é a forma de extinção prematura do contrato de concessão comum ou PPP, por decisão política;
iii. caducidade, que ocorre por iniciativa da Administração no caso de descumprimento relevante do contrato pelo parceiro privado;
iv. rescisão, que ocorre por iniciativa do parceiro privado, no caso de descumprimento relevante do contrato pela Administração Pública;
v. anulação, para o caso de contrato inválido, seja por vícios no processo da sua celebração, ou no seu conteúdo;
vi. ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do Contrato;
vii. falência ou extinção da empresa concessionária.
Comumente, a Administração Pública, ao contratar com o particular, depara-se com a situação de inadimplência das obrigações assumidas pelo contratado, que vem a causar prejuízos aos cofres públicos.
Nestes casos, a Administração tem se utilizado da figura da “glosa” como forma de reposição do erário.
Conceitualmente, a glosa nada mais é que a retenção de valores em pagamentos, em tese, devidos ao particular contratado. Ou seja, a Administração, no exercício de sua função de controle, bloqueia créditos em faturas emitidas pelo particular, de modo a compensar os débitos a ele imputados.
Destaca-se que a glosa não possui natureza sancionatória, tratando-se de medida que visa o ressarcimento de determinada monta. Caso a Administração busque punir o administrado, deve-se valer dos instrumentos competentes, tais como as sanções administrativas de advertência, multa, suspensão do direito de licitar (nos casos de contratos administrativos), dentre outras taxativamente arroladas pelo legislador.
Com efeito, a figura da glosa poderá coexistir com as sanções administrativas, A Lei n°. 8.666/93 prevê a possibilidade de retenção do pagamento na hipótese de rescisão unilateral do contrato, motivada pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo particular. A retenção se dará até o limite dos eventuais prejuízos causados à Administração.
O artigo 87 da Lei n°. 8.666/1993 ainda prevê que, na hipótese de multa aplicada ao particular em valores que superem a garantia de execução de contrato inicialmente prestada, será glosada dos pagamentos devidos ao contratado a respectiva diferença.
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LETRA C:
Embora todos os Estados da Federação possuam Companhias Estatais de Saneamento Básico, a titularidade municipal dos serviços de abastecimento de água potável já é questão pacífica no Direito Brasileiro.
A questão foi definitivamente pacificada quando da decisao, em 2012, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.842/RJ. Na ocasião, decidiu-se que (i) a titularidade dos serviços de saneamento básico é, de fato, municipal (confirmando julgados anteriores do próprio Supremo), e (ii) somente no caso das Regiões Metropolitanas há o compartilhamento da titularidade entre o Estado e os Municípios, a ser exercida de forma "colegiada", em Assembleias que congreguem a participação de todos os Prefeitos e do Governador do Estado.
Ou seja, não se estando diante de Região Metropolitana, a atuação dos Estados no campo do abastecimento de água somente é possível mediante a delegação municipal destes serviços à Companhia Estadual (via "Contrato de Programa", figura jurídica equiparada a um Contrato de Concessão, mas possuindo entes públicos nos dois pólos).
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Erro da alternativa B)
Lei 8666, Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 2 A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1 do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3 O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
Logo, a exigência editalícia seria LEGAL.