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item I - correto: Segundo José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 129), "mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade". Destarte, suponhamos que o Prefeito de uma determinada cidade exonere um comissionado alegando excesso de despesa. Contudo, dois meses depois, contrata outra comissionado para satisfazer interesses políticos (agradar amigos do partido). Deste modo, o ato exoneratório é nulo, pois o motivo determinante excesso de despesa vincula o administrador.
item III - CORRETO: SÚMULA VINCULANTE Nº 03: NOS PROCESSOS PERANTE O
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA
DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO
ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA
LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E
PENSÃO.
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ITEM IV - CORRETO - A discricionariedade administrativa
encontra-se limitada pelos princípios da legalidade, da moralidade
administrativa e da proporcionalidade.
1) Limite da legalidade: legalidade positiva que determina que o Administrador só
poderá fazer aquilo que a lei manda, ou seja, a lei já determina as ações que o
gestor público possui para agir com discricionariedade .Se determinada lei exige que o administrador faça determinada
compra por tomada de preços ou pregão, não poderá fazê-lo por convite, pois
esta opção não se encontra prevista em lei. Nesse sentido, vejamos as lições de
José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 23ª edição.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 21 e 22):
“O
princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes
da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve
ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (...) Na clássica
comporação de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, p. 83),
enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda,
o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza.”
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item IV - CORRETO:2) LIMITE DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Limite da moralidade
administrativa: exige que o administrador atue de
maneira honesta, ética, proba, isto é, sempre deve buscar o atendimento do
interesse público.
Assim sendo, mesmo que o gestor público atenda ao princípio da legalidade,
isto é, escolha entre uma das opções previstas em lei, caso esta opção não
tenha a finalidade de atender ao interesse público, não poderá ser efetivada
diante do desvio de finalidade.
Destarte,todo o administrador público tem o dever de praticar ato administrativo que
tenha finalidade da atender ao interesse público, sob pena do ato ser declarado
nulo por desvio de finalidade: se a lei permite que o administrador mantenha ou faça
transferência de servidor para outra Comarca, caso escolha esta última opção
por motivos de perseguição política, mesmo tendo agido de acordo com a lei
(princípio da legalidade), o ato deve ser declarado nulo por desvio de
finalidade, tendo em vista que foi praticado ao arrepio do interesse público, a
violar o princípio da moralidade administrativa. Nessa esteira, vejamos os
ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito
Administrativo. 23ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 131):
“Finalidade
é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse
público. Realmente não se pode conceber que o administrador, como gestor de
bens e interesses da coletividade, possa estar voltado a interesses privados. O
intuito de sua atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da
comunidade, porque essa de fato é a sua função.
Outrossim, o limite da moralidade encontra ressonância no princípio da
República, isto é, aquela que sempre visa a contratação mais vantajosa ao
interesse público: no caso
de dispensa de licitação, art. 24 da Lei nº 8.666\1993, em que é viável a
competição, se for mais vantajosa para a Administração a realização de
licitação, esta não poderá ser dispensada, mesmo diante da configuração das
hipóteses previstas nos incisos do dispositivo supramencionado, diante da
aplicação do Princípio da República, isto é, aquele que encontra respaldo na
supremacia do interesse público, que leva em consideração a contratação mais
benéfica para a Administração.
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item IV - CORRETO - 3) LIMITE DA PROPORCIONALIDADE -
Limite da proporcionalidade: subdivide-se em adequação (escolha apta a alcançar a finalidade social), necessidade
(escolha menos onerosa) e proporcionalidade em sentido estrito (escolha que
traga mais vantagens que desvantagens), a citar o seguinte exemplo: se o
administrador, em vez de construir escolas, opta pela construção de praças e
obras de caráter eleitoreiro, trata-se de ato nulo por violação ao princípio da
proporcionalidade e da moralidade diante do princípio da prioridade absoluta
dos direitos da criança e do adolescente.
Marçal
Justen Filho[1]
entende que:
“A proporcionalidade se relaciona com a ponderação de
valores. Não há homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado
Ordenamento Jurídico, pois é inevitável atrito entre eles. Pretender a
realização integral e absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a
realização de outros. Não se trata de admitir a realização de valores negativos,
mas de reconhecer que os valores positivos contradizem-se entre si. Assim, por
exemplo, a tensão entre Justiça e Segurança é permanente em todo sistema
normativo. A proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, de modo
mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico”.
[1] JUSTEN FILHO,
Marçal. Empresa, Ordem Econômica e Constituição. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 212, abril/junho 1998, p. 118.
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Discordo da questão quando fala que o ato de polícia em princípio é discricionário.Apesar de o ato de polícia ter como atributo a discricionariedade (doutrina clássica), essa discricionariedade será na gradação da sanção imposta ao particular, sendo o poder de polícia é um poder dever para administração pública (doutrina moderna).
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Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida em lei, que dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A ele não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal. Seu fundamento constitucional é o princípio da legalidade, que requer à Administração a obediência estrita aos termos da lei.
Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o poder vinculado como antagônico ao poder discricionário. Entretanto, a atividade vinculada não é propriamente uma prerrogativa de direito público, qualificadora do poder da Administração. Trata-se, na verdade, de uma imposição ao agente no sentido de não se afastar do que a lei estritamente dispõe.
Tendo em vista essa ressalva, o poder vinculado pode ser definido como aquele em que a lei estabelece todos os elementos, pressupostos ou requisitos do ato, não havendo para o agente qualquer liberdade de escolha, como acontece no exercício do poder discricionário. Caso o agente verifique a ocorrência do fato que dá origem ao ato administrativo, seu dever é executá-lo nos exatos termos previstos na lei.
5 Controle judicial dos atos vinculados e discricionários
Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, sendo essa a consequência natural do princípio da legalidade. Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade. Ora, se todos os elementos do ato têm previsão na lei, bastará, para o controle de legalidade, o confronto entre o ato e a lei.
No que se refere aos atos discricionários, todavia, é preciso distinguir dois aspectos. Eles podem sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais o agente não tem liberdade quanto a decisão a tomar. São eles: a competência, a forma e a finalidade. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente, ou com forma diversa da que a lei exige, ou com desvio de finalidade etc., o Poder Judiciário tem total poder de análise do ato e, se considerá-lo incompatível com a lei, pode anulá-lo. Para isso, não é necessário que o processo judicial seja precedido de um processo administrativo, pois, aquele que se sentir prejudicado pelo ato administrativo pode acionar diretamente a Justiça.
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CONTINUAÇÃO:
O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Assim, não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, questionando os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a lei defere ao próprio administrador.
Modernamente, porém, os doutrinadores têm considerado os princípios da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade e a teoria dos motivos determinantes como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.
Assim, pode ser anulado, pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, o ato administrativo discricionário que:
a) impor sanções mais gravosas que o necessário para proteger os direitos fundamentais(desobediência ao princípio da proporcionalidade). Ex.: multa no valor de R$5.000,00 por estacionar em local proibido;
b) praticar condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, absurdas, que escapam ao senso comum (desobediência ao princípio da razoabilidade). Ex.: concurso para guarda municipal do Rio Janeiro, que requereu do candidato, para a investidura no cargo público, a posse de vinte dentes em sua boca, sendo dez em cada arcada;
c) praticar condutas que, estando aparentemente de acordo com a lei, lesionem normas éticas(desobediência ao princípio da moralidade). Ex.: a lei 8.112/90 proíbe manter, sob sua chefia imediata, em cargo em comissão ou em função de confiança, cônjuge, companheiro e parentes de até segundo grau (nepotismo direto). Porém, esse princípio proíbe também o nepotismo indireto ou cruzado, em que o agente utiliza sua influência para fazer com que outrem nomeie alguma das pessoas enumeradas acima;
d) ofender qualquer outro princípio previsto, expressa ou implicitamente, na Constituição. Ex.: ausência de motivação em ato de revogação de autorização de uso de bem público, o que infringe o princípio da publicidade.
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110114163142284
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A. CORRETO - A Administração não é obrigada a motivar atos discricionários, mas se o fizer, deverá prezar pela verdade, se inexistente ou falso o motivo, o ato será inválido.
B. CORRETO - A tresdestinação lícita é exceção ao desvio de finalidade, destinando um bem expropriado a finalidade diversa porém, ainda no interesse público., sendo seu ato convalidado.
C. CORRETO - Próprio teor da súmula vinculante 03: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."
D. CORRETO - O controle judicial pode ocorrer nos atos discricionários para analisar a aplicabilidade dos princípios de razoabilidade, proporcionalidade e moralidade. Aqui, não se trata de avaliar o mérito segundo a conveniência ou oportunidade, mas se tais méritos estão em conformidade com os princípios. Há ainda jurisprudência sobre ação civil pública que afirma ao Poder Judiciário examinar as razões de conveniência e oportunidade do adminstrador (falei em examinar, não julgar!). Ex.: STJ, REsp 493.811/SP 11-11-2003.
E. CORRETO - O poder de polícia é uma faculdade (discricionariedade) que a Adm. Pública dispõe e não uma obrigação que envolva o exercício dessa competência, reforçando o caráter permissivo. Mas há casos que vinculam o Poder de Polícia como a licença.
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Julguemos as assertivas propostas pela Banca:
"( ) A Teoria dos Motivos Determinantes aplica-se à exoneração ad nutum,
desde que a Administração Pública declare o motivo do ato
administrativo." Verdadeiro
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, sempre que a Administração declara as razões que fundamentam o ato administrativo, a própria validade do ato fica condicionada à veracidade e à idoneidade de tais motivos, de maneira que, em não sendo verdadeiros ou idôneos, o ato será nulo. Isto se aplica, inclusive, no que tange aos atos que dispensam motivação, como a exoneração ad nutum, desde que o Poder Público entenda por bem fundamentar o ato.
Correta, pois, esta primeira assertiva.
"( ) Nos casos de desapropriação, a tredestinação lícita (Código Civil,
art. 519) é exemplo de exceção ao impedimento de alteração do motivo do
ato administrativo, desde que mantidas razões de interesse público." Verdadeiro.
Realmente, na tredestinação lícita, a Administração Pública altera a destinação inicialmente declarada para fundamentar a desapropriação, mantendo, porém, o atendimento do interesse público. O exemplo clássico é o da desapropriação de um imóvel para a construção de um hospital e, em seguida, deliberar-se por erguer uma escola ou uma creche pública. Neste caso, doutrina e jurisprudência têm entendimento consolidado no sentido da possibilidade de modificação, sem que se incida em qualquer vício do ato.
"( ) No julgamento de legalidade de ato administrativo de concessão
inicial de aposentadoria, fica afastada a necessidade de observância dos
institutos do contraditório e da ampla defesa pelo Tribunal de Contas
da União." Verdadeiro.
A presente proposição encampa o teor da Súmula Vinculante n.º 3 do STF, em sua parte final, que assim preceitua:
"Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação
ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão."
"( ) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa,
respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da
Administração Pública." Verdadeiro.
Esta proposição deve ser entendida como correta, desde que se parta da premissa de que o controle jurisdicional, a despeito de examinar a discricionariedade administrativa, consistirá em um controle de legalidade ou, mais modernamente, de juridicidade do ato, e não de um genuíno controle de mérito, o que, aí sim, é vedado ao Judiciário realizar. A ideia é aferir, tão somente, se a atuação administrativa manteve-se em limites legítimos, não descambando para a arbitrariedade, para comportamentos manifestamente desproporcionais ou irrazoáveis, caso em quê será dado ao Judiciário efetivar o devido controle de legitimidade.
"( ) O ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas passará a ser
vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de
sua realização."
Não apenas os atos de polícia, como todo e qualquer ato administrativo de caráter vinculado, caracteriza-se pela inexistência de um espaço legítimo para que o administrador público eleja a opção que, dentre as possíveis, melhor atenda ao interesse público. Assim, se a lei impõe, em todos os seus contornos, o modo e a forma do ato, inexiste, realmente, discricionariedade a ser exercida, de sorte que o ato em tela será de índole vinculada.
Do exposto, todas as assertivas são verdadeiras.
Gabarito do professor: A
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Acho válido explicar o porquê da afirmação referente ao TC.
Inicialmente, vejamos o teor da S. VINCULANTE 3:
Súmula Vinculante nº 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
O Supremo Tribunal Federal dispensa o contraditório e a ampla defesa na apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão justamente por considerar estes atos como atos complexos, uma vez que, antes da segunda manifestação de vontade a ser emitida pelo TCU, o ato ainda não está formado (ainda não existe ato administrativo), não havendo que se falar em anulação ou revogação, mas de mera emissão de vontade como requisito essencial à formação do ato.
Esse entendimento é relevante, pois acarretava duas consequências jurídicas:
a) Desnecessidade de contraditório e ampla defesa antes da apreciação pela Corte de Contas:
A jurisprudência exige a notificação do interessado para se manifestar quando a nulidade de determinado ato puder lhe acarretar prejuízo. Ocorre que, neste caso, não se trata de decisão de anulação da concessão do benefício, pois não há como se anular ato que ainda não foi formado. Por este motivo, a Corte Suprema dispensa o contraditório antes da manifestação do Tribunal de Contas, pois, somente após este momento, o ato estará completo.
b) Ausência de decurso do prazo decadencial para a Administração anular os seus próprios atos:
Como o prazo decadencial para a anulação só começa a partir da edição do ato administrativo, não se computa o prazo anterior à manifestação do Tribunal de Contas.
CONCLUSÃO:
Ainda que o Tribunal de Contas decidisse por não aprovar a concessão de aposentadoria, não haveria necessidade de oitiva prévia do interessado, uma vez que não se trata de anulação, mas de requisito necessário para a formação do ato.
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COM RELAÇÃO AO ITEM III - ATENÇÃO PARA A MUDANÇA DE ENTENDIMENTO:
Súmula Vinculante 3-STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
A SV possuía uma exceção
A jurisprudência do STF, antes do RE 636553/RS (Tema 445), havia construído uma exceção à SV 3: se o Tribunal de Contas tivesse demorado mais do que 5 anos para analisar a concessão inicial da aposentadoria, ele teria que permitir contraditório e ampla defesa ao interessado.
Essa exceção deixou de existir com o julgamento do RE 636553/RS.
O STF passou a dizer que, se o Tribunal de Contas demorar mais que 5 anos para julgar a aposentadoria, reforma ou pensão, o ato é considerado definitivamente registrado.
Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STF. Plenário. RE 636553/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2020 (repercussão geral – Tema 445) (Info 967).
Antes do RE 636553/RS (Tema 445): Se o Tribunal de Contas demorasse mais de 5 anos para apreciar a legalidade do ato, ele continuaria podendo examinar, mas passava a ser necessário garantir contraditório e ampla defesa ao interessado.
Depois do RE 636553/RS (Tema 445): O Tribunal de Contas possui o prazo de 5 anos para apreciar a legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão. Se demorar mais do que 05 anos para analisar, o ato é considerado definitivamente registrado.
FONTE: DIZER O DIREITO.
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Antes do RE 636553/RS (Tema 445)
- Não havia prazo para o Tribunal de Contas apreciar a legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão.
- Se o Tribunal de Contas demorasse mais de 5 anos para apreciar a legalidade do ato, ele continuaria podendo examinar, mas passava a ser necessário garantir contraditório e ampla defesa ao interessado.
- Esse prazo de 5 anos era contado a partir da data da chegada, ao TCU, do processo administrativo de concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão.
- A SV 3 possuía uma exceção.
Depois do RE 636553/RS (Tema 445)
- O Tribunal de Contas possui o prazo de 5 anos para apreciar a legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão.
- Se o Tribunal de Contas demorar mais de 5 anos para apreciar a legalidade, ele não poderá mais rever esse ato. Esgotado o prazo, considera-se que a aposentadoria, reforma ou pensão está definitivamente registrada, mesmo sem ter havido a análise pelo Tribunal de Contas.
- Mesma regra. O prazo de 5 anos para que o Tribunal de Contas julgue a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, é contado da chegada do processo à respectiva Corte de Contas.
- A SV não possui mais exceção. Em nenhum caso será necessário contraditório ou ampla defesa.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O Tribunal de Contas tem o prazo de 5 anos para julgar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, prazo esse contado da chegada do processo à Corte de Contas. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/17a3120e4e5fbdc3cb5b5f946809b06a>. Acesso em: 11/10/2021