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Letra B:
É a tipicidade, um corolário da legalidade, que impõe esse detalhamento específico das condutas e comportamentos dos administrados e das penas aplicáveis, que, afinal, é o que lhes permitirá ter maior previsibilidade acerca de suas ações e condutas.
Assim, o objetivo maior da tipicidade é permitir que os administrados possam orientar as suas condutas com previsibilidade, o que somente se torna viável com uma detalhada especificação dos núcleos de comportamento considerados ilícitos e a sua correlação com as respectivas infrações administrativas.
FÁBIO MEDINA OSÓRIO registra, com acerto, que sem a garantia da tipicidade, os cidadãos atingidos ou potencialmente afetados pela atuação sancionatória estatal ficariam expostos às desigualdades, a níveis intoleráveis de riscos de arbitrariedade e caprichos dos Poderes Públicos. Daí porque o princípio é fundamental para delimitar o campo mínimo de movimentação dos Poderes Públicos.
Essa tipicidade administrativa admite, contudo, certa flexibilização se comparada com a tipicidade penal, já que nesta, por ter como possível consequência uma restrição da liberdade de ir e vir, exige um maior grau de determinação do que naquela.
O exercício do ius puniendi administrativo reclama todo o cuidado, com o exercício contido e cauteloso da discricionariedade. Não por outra razão que a moderna doutrina do Direito Administrativo vem evoluindo para sustentar que toda e qualquer norma sancionadora, mesmo dotada de algum grau de flexibilidade, deve ser completa, o que decorre, em última análise, de um dever imposto por força do princípio da tipicidade.
Toda a norma sancionatória, mesmo que sistematizada em norma de densidade inferior, pressupõe um grau de detalhamento que seja suficiente para garantir ao administrado conhecer em que medida o descumprimento de um dever jurídico acarretará a incidência de uma determinada infração administrativa.
O contrário da concepção de norma completa é aquela que se caracteriza por ser vaga, aberta, imprecisa, genérica, subjetiva, casual, despida de parâmetros e excessivamente orientada por um juízo discricionário do aplicador. Isso é especialmente relevante no que se refere às condutas ou aos comportamentos considerados ilícitos.
Expressões como “descumprimento das normas” ou “violação as disposições previstas nesta lei”, “não cumprir obrigação prevista em lei” não atendem ao núcleo mínimo de tipicidade, ofendendo, por via reflexa, a segurança jurídica.
Fonte: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-28-NOVEMBRO-2011-DIOGO-FIGUEIREDO-FLAVIO-GARCIA.pdf
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ASSERTIVA A
É permitida sim a motivação per relationem. É o que vemos No §1º do artigo 50 da Lei 9784/99, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
artigo 50, §1º: "A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."
ASSERTIVA B: correta
ASSERTIVA C: não achei fundamento legal... Espero que algum colaborador ache...
ASSERTIVA D
Como já exposto na assertiva B, considerada correta, o princípio da tipicidade incide nas relações jurídicas de sujeição geral e especial.
SIMBORA!!!
RUMO À POSSE!!
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De plano, parece importante estabelecer o que se
deve entender por “Direito Administrativo Sancionador”, bem assim qual o seu
âmbito de aplicação. Ofereço, aqui, as palavras de Shirlei Silmara de Freitas
Mello, em valioso artigo intitulado “Processo administrativo sancionador
federal como instrumento de proteção de direitos individuais e difusos: Breves
reflexões sobre garantismo e interesse público na efetivação da pretensão
punitiva estatal”, disponível em www.ambito-juridico.com.br.
Confira-se:
“O Direito Administrativo sancionador pode incidir em campos distintos, tais como infrações tributárias,
econômicas, contra a saúde pública, contra a segurança pública, entre outras,
ou seja, em qualquer hipótese em que se configure dever do Estado controlar e
reprimir determinados comportamentos emanados de agentes públicos ou de
particulares.”
Trata-se, portanto, de um campo específico, dentro
do Direito Administrativo, que se propõe ao estudo da pretensão punitiva
estatal, de caráter não penal, bem assim dos princípios e regras que irão
informar tal atuação do Poder Público.
Dito isso, vejamos as alternativas da questão:
a) Errada: a validade da técnica de motivação
denominada per relationem já foi
reconhecida, reiteradas vezes, por nossa mais alta Corte de Justiça. A
propósito do tema, confiram-se as palavras do Ministro Celso de Mello, em
decisão monocrática exarada nos autos do MS 27.274, julgado em 05/06/2014:
“(...)o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI): ‘Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.’(AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
"E, por óbvio, se em sede jurisdicional, nada impede
que o magistrado lance mão da referência a decisões anteriores, ou a pareceres
oferecidos pelo Ministério Público, ou ainda a determinadas peças constantes do
processo, como forma de fundamentar suas próprias decisões, é evidente que
semelhante raciocínio deve ser estendido à esfera administrativa. Nada impõe o
contrário.
Não bastasse a jurisprudência de nossa Suprema
Corte, refira-se que há expressa base legal neste sentido, como se infere do
disposto no art. 50, §1º, da Lei 9.784/99: “A
motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores
pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte
integrante do ato."
b) Certa: de fato, o princípio da tipicidade também
se faz presente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador. Vale dizer, é
necessário que a lei estabeleça, com clareza, as condutas passíveis de punição
administrativa, de maneira a permitir que seus destinatários orientem-se
previamente em ordem a não incidirem no comportamento que se pretende vedar. É
certo que, em sede administrativa (se comparada ao Direito Penal), até existe
espaço para uma maior utilização dos chamados conceitos jurídicos interminados,
ou seja, aqueles passíveis de algum grau de subjetivismo quando da análise da
subsunção, ou não, dos casos concretos ao conteúdo da norma. Veja-se, por
exemplo, o art. 132, V, da Lei 8.112/90, que torna passível de demissão do
servidor público a incontinência pública
e a conduta escandalosa, claramente
hipóteses sujeitas a interpretações por parte de seus eventuais aplicadores.
Todavia, isto não retira a necessidade de que a lei tipifique os comportamentos
que, acaso cometidos, irão ensejar punições. Pode-se até mesmo invocar, aqui,
como fundamento, a norma do art. 5º, XXXIX, da CF/88.
Neste particular, vejam-se as considerações de
Shirlei Silmara de Freitas Mello, no artigo acima citado: “(...)Não há infração nem penalidade
administrativa sem prévia definição legal, por força do inciso XXXIX do art. 5º
da Constituição da República. A violação do direito e a respectiva sanção devem
estar tipificadas em lei.”
E a segunda parte da afirmativa também está correta.
Realmente, o Direito Administrativo Sancionador apresenta amplo espectro de
incidência, abrangendo tanto relações de sujeição geral (com base no poder de
polícia), como relações de sujeição especial (com apoio no poder disciplinar).
c) Errada: se a autoridade que, em tese, seria a
competente para o julgamento do processo administrativo, presencia a infração
cometida pelo servidor público, salta aos olhos que dita autoridade não poderá
cumular os papéis de julgador e de testemunha. Afinal, é necessário que o
responsável pelo julgamento de um dado caso, quer em âmbito administrativo,
quer na esfera jurisdicional, seja alguém desprovido de convicções
preconcebidas, seja alguém, isto sim, que irá formar seu convencimento a
partir, tão somente, das informações obtidas ao longo do processo. E, ademais,
há base legal expressa para o que acima se sustentou. Trata-se do art. 18, II,
da Lei 9.784/99, que estabelece o impedimento do servidor ou autoridade, no
âmbito de processos administrativos, caso “tenha
participado ou venha a participar como perito, testemunha ou
representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou
parente e afins até o terceiro grau.”
d) Errada: as relações de sujeição geral,
decorrentes do exercício do poder de polícia, também integram o Direito
Administrativo Sancionador, conforme já se havia deixado claro, no início
destes comentários.
Gabarito: B
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A proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa. Consoante excelente definição prevista no art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei n. 9.784/99, a razoabilidade consiste no dever de “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. A simples leitura do dispositivo permite identificar a especial preocupação do legislador em coibir excessos no campo do Direito Administrativo sancionador, seara onde mais comumente são identificadas punições exageradas e desproporcionais. Assim, ao contrário da razoabilidade, que se estende a todos os setores de atuação da Administração Pública, proporcionalidade regula especificamente o poder disciplinar (exercido internamente sobre agentes públicos e contratados) e o poder de polícia (projeta-se externamente nas penas aplicáveis a particulares).
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Só uma reflexão.
Na minha humilde opinião a questão deveria ser, no mínimo, anulada uma vez que Maria Sylvia Zanella Di Pietro, referência nacional na doutrina, aduz exatamente o contrário do gabarito. Confiram:
"14.5 PRINCÍPIOS
Existem alguns princípios comuns aos processos administrativo e judicial e que constituem objeto de estudo da teoria geral do processo: tais são os princípios da publicidade, da ampla defesa, do contraditório, do impulso oficial, da obediência à forma e aos procedimentos estabelecidos em lei. E existem outros princípios que são próprios do direito administrativo, como o da oficialidade, o da gratuidade, o da atipicidade."
(...)
"14.5.6 Princípio da atipicidade
Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como “falta grave”, “procedimento irregular”, “ineficiência no serviço”, “incontinência pública”, ou outras infrações previstas de modo indefinido na legislação estatutária. Para esse fim, deve ser levada em consideração a gravidade do ilícito e as conseqüências para o serviço público. Por isso mesmo, na punição administrativa, a motivação do ato pela autoridade julgadora assume fundamental relevância, pois é por essa forma que ficará demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem adequada da pena." (Di Pietro, 2010)
Por fim, acrescento que isso já foi alvo de pergunta em prova:
"Ano: 2006 Banca: EJEF Órgão: TJ-MG Prova: Juiz No processo administrativo: (a) o que não foi argüido de início também não se pode alegar na instância superior; (b) prevalece o princípio da atipicidade; (gabarito) (c) não se reexamina, na instância superior, a matéria de fato; (d) não há pluralidade de instâncias."
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A.....-errado-Admite-se simmmm.......em sede de
Jurisprudência, bem como na lei...art. 50, §1º, da Lei
9.784/99:“A motivação deve
ser explícita, clara e congruente,podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores
pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte
integrante do ato."
B......-correto - Realmente, o Direito Administrativo Sancionador apresenta
amplo espectro de incidência, abrangendo tanto relações de sujeição geral (com
base no poder de polícia), como relações de sujeição especial (com apoio no
poder disciplinar).
C......-errado-
Lei 9.784/99
Art. 18. É impedido
de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
II - tenha participado ou venha a
participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações
ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
D......-errada - pois as relações de sujeição geral, decorrentes do
exercício do poder de polícia, também integram o Direito Administrativo
Sancionador, conforme já se havia deixado claro, no início destes comentários.
Confira-se:
“ODireito
Administrativo sancionadorpode
incidir em campos distintos, tais como infrações tributárias, econômicas,
contra a saúde pública, contra a segurança pública, entre outras, ou seja, em
qualquer hipótese em que se configure dever do Estado controlar e reprimir
determinados comportamentos emanados de agentes públicos ou de particulares.”
Trata-se, portanto, de um campo específico,
dentro do Direito Administrativo, que se propõe ao estudo da pretensão punitiva
estatal, de caráter não penal, bem assim dos princípios e regras que irão
informar tal atuação do Poder Público.
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um desabafo....aqui nóis nao filosofa...aqui nois estuda e simplifica, e é objetivo....queremos só passar...depois filosofaremos...hehehehe....tem muita gente com o foco trocado...brigam com as bancas, se irritam, complicam nos comentários....e filosofam...hehehe
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Só uma duvida (imagino estar bem menos treinado que vcs).... de acordo com o gabarito e a ponderação feita no comentário do Luciano, imagino que prevaleça a atipicidade (diferentemente do processo penal) no processo administrativo, mas quando o direito Administrativo Sancionador se faz necessário ele deve agir de acordo com a lei, certo? Daí um seria atípico normalmente (processo administrativo) e motivado pela entendimento da autoridade e o outro seria típico (sanções), bem mais formal. Fiquei confuso........
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Ano: 2014
Banca: FCC
Órgão: TCE-PI
Prova: Auditor Fiscal de Controle Externo
No direito administrativo sancionador,
a)em razão do princípio da legalidade tanto o ilícito administrativo como a respectiva sanção devem ser instituídos por lei formal.
b)em razão dos princípios da tipicidade e da segurança jurídica, são vedados os ilícitos administrativos abertos, conhecidos como de baixa densidade normativa, como também os de mera conduta.
c)considerando o princípio da deslegalização, não há obrigatoriedade de as sanções administrativas terem previsão ou mesmo fundamento remoto em lei formal.
d)o administrador, utilizando-se do dever-poder discricionário, pode criar, para o caso concreto, reprimenda mais adequada à punição do servidor.
e)basta à satisfação do princípio da legalidade a criação do ilícito administrativo por lei formal, sendo inteiramente livre ao administrador a escolha da sanção.
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Apesar de alguns colegas acharem infrutífera a reflexão quanto a entendimentos contrários ao gabarito da questão, eu considero até necessária devido a adoção por outras bancas de doutrinas variadas.
Abaixo segue trecho do livro de Ricardo Alexandre (p. 962, 4º edição) que considera a atipicidade um dos princípios do processo administrativo:
"No âmbito do direito penal, prevalece o princípio da tipicidade, segundo o qual as condutas definidas como crime devem ser precisamente descritas, diminuindo consideravelmente a margem para juízos subjetivos por parte da autoridade julgadora.
Diferentemente, no direito administrativo a regra é que as infrações sejam descritas a partir de conceitos indeterminados, por exemplo, “falta grave”, cujo enquadramento deverá ser objeto de juízo discricionário da autoridade responsável. A esse fenômeno a doutrina denomina princípio da atipicidade.
A aplicação do princípio, contudo, deve ser feita em sintonia com o princípio da razoabilidade, pois o grau de discricionariedade de que desfruta a autoridade administrativa não pode chegar ao extremo de lhe permitir abusos ou decisões não motivadas ou, o que é pior, motivadas por meros caprichos."
EXEMPLO:
Ano: 2013 Banca: FCC Órgão: MPC-MS Prova: Analista de Contas
Os processos administrativos, em geral, são informados por meio do princípio da:
a) oficialidade, que assegura a possibilidade de instauração do processo administrativo e de sua impulsão por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado. (CERTA)
b) tipicidade, segundo o qual as infrações administrativas, tais quais as penais, deverão vir descritas em lei para que as sanções respectivas possam ser aplicadas aos servidores públicos que as tenham praticado.
c) pluralidade de instâncias, que permite que decisões administrativas eventualmente impugnadas sejam reapreciadas por um tribunal administrativo superior, de caráter jurisdicional.
d) não gratuidade, fundamentado no fato de não ser justo que toda a sociedade (representada pelo Estado) arque com as despesas de um processo administrativo cuja decisão beneficiará apenas o interessado.
e) ampla defesa, que poderá deixar de ser aplicado excepcionalmente, em caso de risco de vida e segurança da população.
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Colegas, perdoe-me pela prolixidade, mas partindo do comentário da colega Nada Iris, fui verificar a doutrina. Realmente, tema bem complexo. A adimissibilidade do princípio da tipicidade no Direito Administrativo Sancionador é bem polêmica. Trouxe abaixo alguns dos doutrinadores na atualidade e, só achei um, Rafael Carvalho R. Oliveira, que comunga deste posicionamento, mesmo assim com ressalvas. Não pesquisei na jurisprudência.
“No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rígida tipicidade, delineando cada conduta ilícita e a sanção respectiva. O mesmo não sucede no campo disciplinar. Aqui a lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema da rígida tipicidade”. (Carvalho Filho, 2017)
“No direito penal, o crime constitui uma atividade típica (ação ou omissão ajustada a um modelo legal), antijurídica (contrária ao direito) e culpável. No direito administrativo, existe a exigência de antijuridicidade, que constitui aplicação do princípio da legalidade, significando que o ilícito administrativo tem que ter previsão legal. No entanto, a tipicidade nem sempre está presente, tendo em vista que muitas infrações administrativas, ainda que previstas em lei, não são descritas com precisão, ou seja, não correspondem a um modelo definido em lei. É o que ocorre, por exemplo, com as infrações previstas na Lei no 8.666, de 21-6-93, cujo artigo 87 se limita a falar em “inexecução total ou parcial do contrato”, mencionando as sanções, sem especificar as hipóteses em que são cabíveis; seria uma situação comparável às normas penais em branco, previstas no artigo 3º do Código Penal, em que a definição da infração fica dependendo de ato normativo de outro órgão; no caso da licitação, normalmente são os editais de licitação e os contratos que indicam o conteúdo das infrações”. (Di Prietro, 2018)
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“As condutas consideradas infrações devem estar legalmente previstas: ainda que indicadas mediante fórmulas amplas, sem a tipicidade rígida do Código Penal, hão de ser adotados parâmetros de objetividade no exercício do poder disciplinar para que não se ensejem arbítrio e subjetividade. Quanto às penas, a autoridade somente poderá aplicar aquelas indicadas na lei, não outras, observando a proporcionalidade entre o tipo de conduta e o tipo de pena.”( Odete Medauar, 2018).
“A tipicidade administrativa, ao contrário da tipicidade penal, é aberta (menos rígida), uma vezque o legislador, na maioria dos casos, limita-se a definir, genericamente, os deveres que deverão ser respeitados pelos agentes, estabelecendo sanções que deverão ser aplicadas, com razoabilidade, pela autoridade competente.
Vale dizer: não há, necessariamente, a definição de infração administrativa e a respectiva sanção disciplinar que deve ser aplicada. As sanções devem ser sopesadas pelo administrador para que seja escolhida aquela que melhor se encaixa na gravidade da infração apurada em determinado caso concreto”. (Rafael Carvalho R. Oliveira, 2018)
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"presenciado pelo agente público competente, ao julgamento do processo administrativo, o cometimento da infração administrativa" - essa frase não faz o meno sentido, essas vírgulas não fazem o menor sentido. O correto seria:
o cometimento da infração administrativa presenciado pelo agente público competente ao julgamento do processo administrativo
presenciado o cometimento da infração administrativa pelo agente público competente ao julgamento do processo administrativo
Escrver corretamete e de forma clara pra quê?
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o teoria da p.este
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gab do prof.
b) Certa: de fato, o princípio da tipicidade também se faz presente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador. Vale dizer, é necessário que a lei estabeleça, com clareza, as condutas passíveis de punição administrativa, de maneira a permitir que seus destinatários orientem-se previamente em ordem a não incidirem no comportamento que se pretende vedar. É certo que, em sede administrativa (se comparada ao Direito Penal), até existe espaço para uma maior utilização dos chamados conceitos jurídicos interminados, ou seja, aqueles passíveis de algum grau de subjetivismo quando da análise da subsunção, ou não, dos casos concretos ao conteúdo da norma. Veja-se, por exemplo, o art. 132, V, da Lei 8.112/90, que torna passível de demissão do servidor público a incontinência pública e a conduta escandalosa, claramente hipóteses sujeitas a interpretações por parte de seus eventuais aplicadores. Todavia, isto não retira a necessidade de que a lei tipifique os comportamentos que, acaso cometidos, irão ensejar punições. Pode-se até mesmo invocar, aqui, como fundamento, a norma do art. 5º, XXXIX, da CF/88.
Neste particular, vejam-se as considerações de Shirlei Silmara de Freitas Mello, no artigo acima citado: “(...)Não há infração nem penalidade administrativa sem prévia definição legal, por força do inciso XXXIX do art. 5º da Constituição da República. A violação do direito e a respectiva sanção devem estar tipificadas em lei.”
E a segunda parte da afirmativa também está correta. Realmente, o Direito Administrativo Sancionador apresenta amplo espectro de incidência, abrangendo tanto relações de sujeição geral (com base no poder de polícia), como relações de sujeição especial (com apoio no poder disciplinar).