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Princípio da Instrumentalidade das Formas é um tema bastante cobrado em concursos, segue um julgado para ajudar na fixação:
TJ-MG - Apelação Cível AC 10105100007241001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 25/07/2014
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CAUTELAR - RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CABIMENTO - FUNGIBILIDADE ENTRE MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS DE TUTELA - INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E EFETIVIDADE DO PROCESSO - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA - PROVA INEQUÍVOCA EXISTENTE - CARÁTER ALIMENTAR - FUNDADO RECEIO DE DANO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONCESSÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. É possível o ajuizamento de ação cautelar objetivando antecipação de tutela, considerando os princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, bem como a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias dos efeitos da tutela. Presente prova inequívoca da incapacidade temporária do segurado para o trabalho, bem como fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do auxílio-doença, é devida a antecipação de tutela para manutenção do benefício previdenciário.
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CPC - Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
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Resposta: lebra B. Esta questão trata do Princípio da Fungibilidade da tutela cautelar, porquanto o pedido cautelar não vincula o juiz, cabendo a este, nem pelo Poder Geral de Cautela (art. 798) mas pelo disposto no art. 805 do CPC, conceder a medida que se apresente como a mais adequada ao fato e à tutela da parte, pois assim melhor assegurará a efetividade dos processos de conhecimento e de execução (ação principal), a serem propostos. Estabelece o art. 805 do CPC: "Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia
menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la
integralmente."
[1] Por
todos, Humberto Theodoro Jr., Processo
Cautelar. 20. ed. rev. e atual. Ed.
Leud, São Paulo, 2002.
[2] Marcio
Louzada Carpena, op. cit.
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FUNGIBILIDADE: art 798 O Juiz, ainda que a parte postule de forma diversa, pode conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte. Letra B é a correta
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Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
"§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)"
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CONTINUO COM DÚVIDA....
Não vejo o fundamento colocado pelos colegas no art. 798 pela parte que coloquei em destaque: "Além dos procedimentos cautelares específicos, que este
Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."
Se peço remédio e o juiz me dá uma cirurgia, como pode não ser extra petita? Fungibilidade é adequada ao caso concreto, e o enunciado fala em SENTENÇA e é lacônico quanto ao provimento ser adequado ao meu pedido.
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Concordo com o Capponi Neto; não vejo como não ser julgamento extra petita. O princípio da fungibilidade das formas, como o próprio nome diz, refere-se à FORMA, não ao pedido! Não pode o juiz, por qualquer que seja o motivo me dar um remédio se eu pedi uma cirurgia, como bem colocado pelo colega Neto. Se, por outro lado, eu peço em sede de antecipação de tutelar o que seria cabível em medida cautelar, concordo com o fundamento dos colegas. O mesmo valeria para recurso, desde que não houvesse erro grosseiro. Mas não consigo visualizar a possibilidade de eu pedir X e o juiz me dar Y, com base em qualquer alegação, principalmente em se tratando do princípio da fungibilidade das formas, que como dito acima, REFERE-SE À FORMA DO ATO PROCESSUAL. Não concordo com o gabarito.
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Me corrijam se estiver errado, mas nao ha que se falar em decisao extra petita em se tratando de medidas cautelares, pois tais nao tem carater satisfativa e nao se confundem com o proprio pedido, mas tao somente visam assegurar e acautelar a eficacia do pedido propriamente dito na acao principal. No exemplo citado pelo colega, quando se pede remedio e o juiz concede cirurgia, quando tais pleitos sao requeridos liminarmente, nao se tratam de medidas cautelares e sim de antecipacao da tutela (antecipa-se o proprio pedido). Tais pleitos sao satisfativos e nao acautelatorios. Para facilitar o que disse devemos estar atentos ao seguinte: se na peticao aquilo que peco ao juiz liminarmenete coincide com aquilo que efetivamente quero na sentenca final entao o que estou pedindo e uma antecipacao da tuela. Exemplo. Ajuizo uma acao urgente com pedido de liminar para que meu cliente faca cirurgia porque esta gravemente doente vez que nao pode esperar ate os tramites de todo o processo. Ora, o que peco em liminar e o mesmo que aguardo e espero na sentenca, portanto esse pedido liminar nao tem natureza acautelatoria e sim de antecipacao de tuela. Outro exemplo. Se ajuizo acao de cobranca de divida (eu quero receber valor e nao bens), e o Reu esta delapidando os seus bens no curso do processo, quando sair a sentenca se o reu nao pagar espontaneamente nao se podera vender os bens para se obter o valor desejado, pela ausencia dos respectivos bens. Nesse caso, o Autor pedira medida cautelar de sequestro dos bens para que esses fiquem garantidos ate a sentenca. Vejam que o pedido liminar nao coincide com pedido da setenca. Aquele visa apenas garantir que os bens existam para eventual venda, enquanto que a sentenca quer receber dinheiro e nao os bens. Portanto, nesse ultimo caso, tanto faz se o juiz concedeu medida cautelar errada, ou seja, se foi arrestp ou busca e apreensao, o que importa e que os bens fiquem protegidos para futura venda se necessario. Cabivel portanto, o principio da fungibilidade. Abracos e bons estudos.
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Ultra petita: natureza igual + quantidade superior. (SUPERIOR AO PEDIDO)
Extra petita: natureza diferente + quantidade irrelevante (pode ser maior ou menor ao pedido, mas, necessariamente de outra natureza). (FORA DO PEDIDO)
Logo, o que difere a ultra petita da extra petita, é que, no primeiro caso, temos a prestação jurisdicional em quantidade superior ao requerido, v.g: peço 2 sapatos, recebo 4.
No segundo caso (extra petita), peço objeto de natureza X, recebo de natureza Y; v;g: peço anulação do contrato; ganho: anulação + perdas e danos; ou, peço 2 sapatos, recebo 1 blusa.
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Art. 305 paragrafo único do NCPC
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Quem sou eu para discordar do gabarito, mas o fato é que existe fungibilidade entre medidas cautelares e tutela antecipada. Não existe fungibilidade entre cautelares...ou alguém vai me dizer que eu posso pedir um sequestro e levar um arresto? Não consigo encontrar fundamento pra isso, seja no art. 798 do CPC/73, seja no art. 305 do CPC/15.
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Acredito que as medidas cautelares são baseadas no Poder Geral de Cautela do magistrado. Dessa forma, a sentença poderá conseder cautelar mais ampla ou mais restrita ao direito requerido pela parte, desde que o magistrado motive tal decisão com base nos elementos do caso concreto, buscando sempre a efetividade da medida, sendo, portanto, um caso de fungibilidade entre cautelares.