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Gabarito: A
B) indelegabilidade
*Indeclinabilidade ou inafastabilidade: o juiz não pode se escusar de apreciar a demanda...
C) A mediação é um método alternativo à clássica litigância no judiciário, realizada por um terceiro imparcial (mediador).
D) Teoria imanentista/civilista/clássica/privatista (Savigny): Teoria segundo a qual "não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito" Fonte: CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER
E) Teoria concretista/Teoria do direito concreto à tutela jurisdicional: Para Wach, o direito de ação é autônomo, público e concreto. Segundo essa teoria, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável ao autor. Fonte: LFG
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Letra A: CORRETA
TJ-RJ - RECURSO INOMINADO RI 00313685720128190210 RJ 0031368-57.2012.8.19.0210 (TJ-RJ)
Data de publicação: 26/11/2013
Ementa: Teoria da Causa Madura. Aplicação, por analogia, do art. 515, §3º, do CPC. Jurisprudência do STJ. A r. sentença combatida julgou extinto o feito sem resolução do mérito em acolhimento à preliminar de necessidade de perícia técnica. No entanto, indigitada prova não se apresenta possível, mormente em face do tempo decorrido. Local certamente desfeito, com diversos cabos. Também não se revela necessária para o deslinde da causa, sendo suficientes aquelas já produzidas. Quanto as preliminares de ilegitimidade passiva, ressalto que a presença das "condições da ação" deve ser verificada em abstrato, pois as condições da ação são requisitos para que o processo atinja o provimento de mérito, seu fim normal. É a chamada "Teoria da Asserção", que ora adoto. Neste sentido, confira-se o entendimento do mestre Alexandre Freitas Câmara, em seu livro "Lições de Direito Processual Civil - Volume I, 9ª edição, editora Lúmen Júris, 2003, página 129": "Teoria da Asserção" ou da prospittazione, segundo a qual "a verificação da presença das condições da ação se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in statu assertionis, isto é, à vista do que se afirmou. Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação". De fato, pela teoria da asserção, em se tratando de responsabilidade civil, é legitimado passivo aquele que o autor afirma que lhe causou o dano. A veracidade ou inveracidade de tal alegação diz respeito ao mérito e, como tal, deve ser examinada.
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Primeiramente, cabe conceituar o direito de ação, bem como analisar brevemente a evolução deste conceito segundo as várias teorias existentes.
Conforme CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (Teoria Geral do Processo, 2007), ação é "o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício)" (pág. 265.) (...)"A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao processo, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda o direito de sustentar suas razões, o direito ao contraditório, o direito de influir sobre a formação do convencimento do juiz - tudo através daquilo que se denomina tradicionalmente devido processo legal (art. 5°, inciso LIV). Daí resulta que o direito de ação não é extremamente genérico, como muitos o configuram" (pág. 271).
Segundo estes autores, até se chegar ao reconhecimento da autonomia do direito de ação foram várias as teorias explicativas de sua natureza jurídica. São as seguintes:
a) Teoria imanentista/civilista/clássica/privatista (Savigny): Teoria segundo a qual "não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito" (pág. 266).
b) Teoria de Windscheid e Muther: o direito de ação possui natureza pública, sendo "um direito de agir, exercível contra o Estado e contra o devedor" (pág. 266).
CONTINUA
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c) Teoria concretista/Teoria do direito concreto à tutela jurisdicional
Para Wach, o direito de ação é autônomo, público e concreto. Segundo essa teoria, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável ao autor.
Para Bulow, o direito de ação também é autônomo, público e concreto. Difere da corrente acima porque o direito de ação existiria com uma "sentença justa".
Para Chiovenda, o direito de ação é autônomo e concreto, porém não é um direito público e subjetivo, e sim um direito potestativo.
d) Teoria abstrativista
Clássica (Degenkolb, Plósz, Alfredo Rocco e outros): o direito de ação é autônomo, público e abstrato, pois independeria da existência do direito material e de um resultado favorável ao autor.
Eclética/Instrumental/Mista: Liebman define a ação como direito público, subjetivo, instrumental e de natureza constitucional. O direito de ação existe quando o juiz profere uma sentença de mérito, favorável ou desfavorável ao autor. As condições da ação podem ser analisadas a qualquer tempo, e condicionam a existência do próprio direito de ação. Quando ausentes, acarretam a extinção do processo sem julgamento do mérito. Calmon de passos define essa teoria como um "concretismo dissimulado" (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III (arts. 270 a 331). Rio de Janeiro: Forense.)
Pura/Teoria da asserção/Teoria da Prospettazione (Kazuo Watanabe e Barbosa Moreira): baseada em Liebman, essa doutrina também define ação como direito público, subjetivo e Instrumental. Difere daquela por considerar que as condições da ação condicionam o exercício do direito de ação.
FONTE: LFG
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Gabarito: letra a
b) é o princípio da indelegabilidade que impede o juiz de delegar sua função a outrem, existindo algumas exceções;
c) a mediação não é exercício da jurisdição, mas um equivalente jurisdicional;
d) na Teoria Clássica da Ação, esta seria apenas um reflexo, anexo do direito material ameaçado ou violado, havendo a confusão entre o direito de ação e o direito material, cuja existência de um estaria condicionada à existência do outro;
e) a Teoria Concretista, personificada em Adolf Wach, reconhece a autonomia do direito de ação e defende a ideia que só existiria tal direito quando houvesse uma sentença favorável.
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Alternativa A
Teoria da asserção:
Trata-se de instituto aceito não só pela jurisprudência, mas pela maioria da doutrinatambém.
Quem melhor tratou sobre a teoria da asserção foi Alexandre Freitas Câmara, ao lecionar: Parace-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem o direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considerá-lo carecedor de ação? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam os defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, chagar-se-ia à conclusão de que só preenche as condições da ação quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável.
Fonte: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/62898/a-teoria-da-assercao-e-aceita-pela-jurisprudencia-fernanda-braga
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"Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as declarações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação (...) o que importa é a afirmação do autor , e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito." Nisso consistiria, resumidamente, a teoria da asserção, nas palavras de Marinoni.
Importante ressaltar que grande parte da doutrina adota a teoria da asserção, Didier, todavia, afirma que ante à constatação da falta de qualquer das condições da ação se estaria diante de clara improcedência da ação. Para ele, nessas situações a improcedência seria tão clara que chegaria a dispensar, inclusive, a produção de provas para sua demonstração. Conclui que a cognição é exauriente. A decisão tem de ser de mérito e definitiva.
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d) Teoria imanentista / civilista / claássica (Savigny): "Na teoria imanentista o direito de ação é considerado o próprio direito material em movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão. Nessa concepção, que não consegue entender o direito de ação como direito autônomo, quando há respeito ao direito material, ele remanesce estático, colocando-se em movimento somente no caso de agressão ou ameaça, hipótese na qual passa a ser considerado direito de ação." Daniel Amorim Assumpção Neves, 2013, p. 87/88
e) Teoria concreta (Wach): "A teoria concreta da ação, também conhecida como teoria do direito concreto de ação, criada por Wach na Alemanha, tem como mérito ser a primeira teoria que fez a distinção entre direito de ação e direito material. Para os defensores dessa teoria, o direito de ação é um direito do indivíduo contra o Estado, com o objetivo de obtenção de uma sentença favorável, e ao mesmo tempo um direito contra o adversário, que estará submetido à decisão estatal e aos seus efeitos jurídicos. Apesar do avanço quando comparada com a teoria imanentista, a teoria concreta defende que o direito de ação só existe se o direito material existir, condicionando a existência do primeiro à existência do segundo. Reconhece-se a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de ação dependeria do direito material." Daniel Amorim Assumpção Neves, 2013, p. 88
Aproveitando o ensejo, acrescento as demais teorias da ação, segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, 2013:
Teoria abstrata do direito de ação (Degenlcolb e Plósz): "Mantém a autonomia entre esses dois direitos e vai além, ao afirmar que o direito de ação é independente do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo. (...) Essa característica de ser o direito de ação incondicionado leva os abstrativistas puros a rejeitar a existência das condições da ação consagradas em nosso ordenamento processual. Para essa corrente de pensamento, o termo carência de ação não existe, porque não existe nenhuma condição para o exercício do direito de ação, sendo que as chamadas “condições da ação” - possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade - são na realidade matéria de mérito"
Teoria eclética (Liebman): "A teoria eclética defende que a existência do direito de ação não depende da existência do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de “condições da ação” (...) O Código de Processo Civil adotou a teoria ecléticá, ao prever expressamente que a sentença fundada em ausência das condições da ação é meramente terminativa, não produzindo coisa julgada material (art. 267, VI, do CPC)"
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a) CORRETA. Daniel Amorim Assumpção Neves, 2013, p. 92/93 :"Em tempos mais recentes surgiu na doutrina a teoria da asserção (in statu assertionis), também chamada de teoria delia prospettazione, que pode ser considerada uma teoria intermediária entre a teoria abstrata pura e a teoria eclética. Para essa corrente doutrinária a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. A principal crítica à teoria da asserção tem como fundamento a impossibilidade de modificar a natureza de um instituto jurídico tomando-se por base a diferente carga cognitiva ou o momento em que um pronunciamento é proferido."
"CONDIÇÕES DA AÇÃO. PRECLUSÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. [...] Como consabido, não há preclusão em relação às condições da ação que, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e insuscetível de preclusão, devem ser apreciadas pelo tribunal intermediário, ainda que arguidas em sede recursal. Contudo, a qualificação pelo recorrente de uma defesa de mérito como se condição da ação fosse não modifica sua natureza. Pela teoria da asserção, a verificação das condições da ação é realizada com base nos fatos narrados na inicial. In casu, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais é pedido juridicamente possível. Da mesma forma, o outorgante que se beneficiou dos serviços advocatícios é parte legítima passiva para a ação condenatória. Dessarte, por se tratar de uma discussão de mérito e não de questões afetas à condição da ação (art. 267, § 3º, do CPC), a matéria está sujeita à preclusão. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.138.190-RJ, DJe 27/4/2011; REsp 1.052.680-RS, DJe 6/10/2011; REsp 753.512-RJ, DJe 10/8/2010, e MC 18.318-RJ, DJe 2/9/2011." REsp 595.188-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 22/11/2011. (Info 488/STJ)
c) Fredie Didier, 2012, p. 106: "A mediação é uma técnica não-estatal de solução de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta."
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Alternativa A: Segundo
a teoria da asserção, o juiz deve verificar a existência das condições da ação
analisando apenas a narrativa trazida pelo autor em sua petição
inicial. Essa narrativa deve ser clara e coerente o suficiente para que a ação
se apresente como juridicamente possível (possibilidade jurídica do pedido),
necessária (interesse processual ou interesse de agir) e instaurada entre as partes legítimas
(legitimidade das partes). Caso não o seja, o processo será extinto de plano, sem
resolução do mérito.Alternativa A: Correta.
Alternativa B: Incorreta. O princípio da indeclinabilidade ou da inafastabilidade da jurisdição está previsto no art. 5º, XXXV, da CF, e afirma que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito. O princípio que veda ao juiz delegar a jurisdição a outrem, seja a outro servidor público, seja a um particular, é o da indelegabilidade. A jurisdição é uma atividade estatal conferida ao juiz e somente ele pode exercê-la.
Alternativa C: Incorreta. A mediação, assim como os outros meios alternativos de solução de litígios, são considerados pela doutrina majoritária equivalentes jurisdicionais e não atividade de jurisdição propriamente dita.
Alternativa D: Incorreta. A teoria clássica, ou teoria imanentista ou, ainda, teoria civilista da ação, de Savigny, já há muito superada pela doutrina, ganhou força na época em que o Direito Processual ainda não era considerado ciência autônoma, sendo dependente do Direito Civil. Essa teoria considerava a ação como decorrência da violação do direito material ou, em outras palavras, a manifestação do direito material violado. A teoria que defende ser a ação o direito de se obter em juízo uma sentença favorável é a teoria concreta da ação.
Alternativa E: Incorreta. A teoria concreta da ação, ou teoria concretista, foi a primeira a se opor à teoria clássica reconhecendo a autonomia do direito de ação, afirmando ser este um direito distinto do direito material. A teoria concreta da ação vinculava a existência do direito de ação à existência do direito material que se busca com ele tutelar, considerando o direito de ação o direito de se obter em juízo uma sentença favorável, mas, apesar disso, reconhecia o direito de ação e o direito material como institutos diversos.
Resposta : A
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B) ERRADA: dado o princípio da indeclinabilidade, o juiz não pode delegar a jurisdição a outra pessoa.
CORRETO: A indeclinabilidade é preceito constitucional que nenhuma lesão de direito deixará de ser apreciada pelo poder judiciário. Se o Estado exige dos seus cidadãos a observância da obrigatoriedade da jurisdição, tem ele o dever de solucionar os conflitos de interesse quando provocado.
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Apenas para atualizar a questão, a técnica da mediação passaram a ter previsão expressa no CPC/15 em 22 artigos.
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Princípio da indelegabilidade: a jurisdição é
indelegável. Somente funcionam jurisdicionalmente os órgãos criados e
autorizados pela Constituição Federal. Novamente, carta precatória, rogatória e
de ordem são atos de cooperação e não de delegação da jurisdição.
No entanto, importante notar o disposto no art. 93, XI
da Constituição Federal, que regulamenta a criação
de Órgão Especial nos tribunais para o exercício de atribuições
administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do Tribunal Pleno.
Essa é uma
excepcional hipótese legal de delegação e funda-se em princípios de
efetividade, celeridade e economia processual. De igual modo, o mesmo art. 93,
XIV, corroborado pelo art. 162, § 4º do CPC, também possibilita a delegação a
servidores do judiciário de atos de administração e atos de mero expediente que
não tenham caráter decisório.
Anotações de aulas do professor Maurício Correia.
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A) CORRETA . Segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser verificadas conforme as afirmações do autor, antes de produzidas as provas.
Se, por exemplo, O autor alega B lhe deve 500 reais, sobre uma aposta sobre a final da copa de 2015. O Juiz deve tomar essa alegação como verdadeira, mesmo que esteja evidente que em 2015 não teve copa do mundo. Terá ação, terá exame de mérito.
B) Dado o princípio da indeclinabilidade, o juiz não pode delegar a jurisdição a outra pessoa.
Partes se submetem à decisão --> Indeclinabilidade ou inevitabilidade
C) Conforme a doutrina majoritária, a mediação está inserida na atividade jurisdicional.
Não é atividade jurisdicional
ALTERNATIVAS D e E estão invertidas:
SAVIGNY --> não reconhece a autonomia do direito de ação
WACH --> AÇÃO = Sentença favorável
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a) Segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser
verificadas conforme as afirmações do autor, antes de produzidas as
provas - CORRETA. A teoria da Asserção diz que: que as condições da ação (Legitimidade das partes, Interesse de agir e Possibilidade J. do pedido) são aferidas conforme as assertivas do autor, as quais só podem ser aceitas pelo juiz até a produção de provas; pois, após isso, será questão de mérito.
b) Dado o princípio da indeclinabilidade, o juiz não pode delegar a jurisdição a outra pessoa - ERRADA. A Banca tenta confundir tal princípio com o da indelegabilidade (em que o juiz não pode delegar a jurisdição). O princípio da Indeclinabilidade ou da Inafastabilidade, garante a todos o acesso ao judiciário, não podendo este deixar de atender a quem venha deduzir uma pretensão. Cuidado tb com o princípio da Inevitabilidade: onde as partes, inevitavelmente, devem aceitar a decisão judicial legítima.
c) Conforme a doutrina majoritária, a mediação está inserida na atividade jurisdicional - ERRADA. Apesar de ser forma alternativa de solução de conflitos, cada vez mais aceita em nosso ordenamento, justamente pela morosidade e quantidade de processos judiciais, a mediação ainda assim não está inserida na atividade jurisdicional.
d) De acordo com a teoria clássica da ação, desenvolvida por
Friedrich Savigny, a ação é o direito a uma sentença favorável - ERRADA. De acordo com a teoria clássica, ou teoria Civilista ou Imanentista, a ação confunde-se com o direito material e não direito a uma sentença favorável. Tal teoria está descartada atualmente pela doutrina, sendo mais utilizada a Teoria Eclética da Ação (de Liebman) - a qual entende que ação é distinta de direito material, incluindo, ainda, as condições da ação (LIP - Legitimidade das partes, Interesse de agir e Possibilidade J. do Pedido).
e) Na teoria concretista, defendida por Adolf Wach, não se reconhece a autonomia do direito de ação - ERRADA. Para Wach, o direito de ação é autônomo, público e concreto. Segundo
essa teoria, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse
favorável ao autor. Para Bulow, o direito de ação também é autônomo,
público e concreto. Difere da corrente acima porque o direito de ação
existiria com uma "sentença justa". Para Chiovenda, o direito de ação é
autônomo e concreto, porém não é um direito público e subjetivo, e sim
um direito potestativo.
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GABARITO: A
Condições da ação:
1) Possibilidade jurídica do pedido
2) Interesse de agir/interesse processual
3) Legitimidade ad causam (para a causa)
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GABARITO: A
SÓ LEMBRANDO QUE AGORA A "POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO" NÃO É MAIS UMA CONDIÇÃO DA AÇÃO. ELA É, E SEMPRE FOI, QUESTÃO DE MÉRITO, COMO PRELECIONA FREDIE DIDIER JR. O CPC/2015 TRATA EXPRESSAMENTE DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM E DO INTERESSE DE AGIR, NÃO COLOCANDO ESTES COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO E SEQUER MENCIONA MAIS A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
A LETRA B TRATA DO PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE, OU SEJA, AO JUIZ NÃO É DADO DELEGAR A FUNÇÃO JURISDICIONAL ÀQUELE QUE NÃO A DETÉM POR FORÇA DE LEI. O PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE É AQUELE QUE IMPEDE O JUIZ DE SE EXIMIR DE DIZER O DIREITO ALEGANDO OBSCURIDADE OU OMISSÃO DA LEI (NON LIQUET).
A MEDIAÇÃO É UMA DAS TÉCNICAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS PELA AUTOCOMPOSIÇÃO. NÃO POSSUI CARÁTER JURISDICIONAL, ATÉ MESMO PORQUE NÃO TEM A CARACTERÍSTICA DA DEFINITIVIDADE, IMPARCIALIDADE, JUÍZO NATURAL, SUBSTITUTIVIDADE, ETC.
A LETRA D TRATA DA TEORIA CONCRETISTA
A LETRA E TRATA DA TEORIA CLÁSSICA (INVERTERAM OS CONCEITOS NAS LETRAS "D" E "E")