-
As medidas alternativas do art. 28 da lei 11.343/2006 ( usuário de droga) quando impostas por sentença penal geram reincidência.
-
OS EFEITOS PENAIS GERAIS (reincidência, antecedentes etc) NÃO EXISTEM EM FACE DE TRANSAÇÃO PENAL SOMENTE QUANTO À REITERAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS; todavia, quando o agente tem transação penal pelo art. 28 e depois comete outro crime distinto, sofre as consequências. É o que nos diz o eminente Prof. Luiz Flávio Gomes:"Reincidência" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma transação, reincide (é encontrado em posse de droga para consumo pessoal outra vez), não está impedida uma nova transação em relação ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos.O que muda, nessa "reincidência" (que aqui é considerada em sentido não técnico), é o tempo de duração das penas: de cinco meses passa para dez meses. Mas não existe impedimento automático (mesmo dentro do lapso de cinco anos) para a realização de uma nova transação. E se o agente praticar outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a transação anterior impede outra, no lapso de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei 9.099/1995).Sentença final condenatória:caso não haja transação penal, tenta-se em primeiro lugar, logo após o oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995); não havendo consenso em torno da suspensão ou não sendo ela possível, segue-se o procedimento sumaríssimo da lei dos juizados; as penas do art. 28, nesse caso, são impostas em sentença final, dentro desse rito sumaríssimo. Nessa hipótese a sentença gera todos os efeitos penais (antecedentes, reincidência etc.).
-
A lei ao tratar do tema classificou a conduta como crime. O próprio procedimento estabelecido, junto ao Juizado Especial Criminal, também leva a essa conclusão. Além disso, ao tratar da prescrição dessa modalidade de infração penal, o art. 30(lei de tóxicos) determina que se apliquem as regras do art. 107 do Código Penal, reforçando, a condição de crime.
-
Lei 11.343/06:
art. 28; par. 4°:
"Em caso de REINCIDÊNCIA, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses."
-
O porte de droga para uso continua sendo Crime como qualquer outro típificado em lei, só não possui pena restritiva de liberdade, senso suas penas restritivas de direito.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
-
Apenas para reforçar:
-Advertência sobre os efeitos da droga
-Prestação de serviços à comunidade
-Frequência a curso educativo
SÃO PENAS
--------------------------------------------------------
-Admoestação verbal
-Multa
NÃO SÃO PENAS E DEVEM SER APLICADAS SUCESSIVAMENTE
-
Assertiva Incorreta. (Parte I)
No caso da prática do delito previsto no art. 28 da Lei n 11.343/2012, as medidas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medidas educativas podem ser aplicadas por meio da oferta de transação penal ou após regular trâmite da relação processual.
a) No caso de transação penal, há previsão expressa na referida lei para o seu oferecimento. In verbis:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
(…)
§ 5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
Nesse caso, o cumprimento das medidas previstas no art. 28 da Lei n 11.343/2012 não produzirão efeitos penais nem cíveis, nos termos do art. 76, parágrafo 6 da Lei n 9099/95:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
(….)
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
Nesse tocante, a assertiva estaria correta, pois as medidas aplicadas por meio de transação penal não produziriam efeitos gerais próprios de uma sanção penal.
-
Assertiva Incorreta. (Parte II)
a) No caso de aplicação das medidas após regular trâmite processual, há tratamento diverso dado pela ordem jurídica pátria. O delito de porte de substância entorpecente para uso continua tendo natureza jurídica de crime, apesar da ocorrência de sua despenalização, nos termos do decidido pelo STF. Com isso, o trânsito em julgado da sentença condenatória produz os efeitos penais secundários próprios de uma condenação, como os maus antecedentes ou a reincidência. Nesse tocante, a assertiva estaria incorreta, pois as medidas aplicadas por meio de sentença protegida pela coisa julgada produziriam efeitos gerais próprios de uma sanção penal.
Nesse sentido, segue jurisprudência do STJ:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. APONTAMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
2. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, a instância ordinária verificou que o paciente possui maus antecedentes.
3. Ademais, "O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, em face do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da agravante genérica da reincidência." (HC 113.645/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 22/11/2010).
4. Não há que se falar em bis in idem na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. É que a reincidência, além de agravar a pena, produz outros efeitos previstos em lei. Entre eles, a não aplicação da referida causa de diminuição de pena. Precedentes.
5. Ordem denegada.
(HC 149.319/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 21/03/2012)
-
Item errado, porque se a aplicação das penas alternativas se deu em sentença (e não mediante transação), haverá efeitos penais próprios de uma sentença penal.
1. Penas alternativas decorrentes da prática do crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006: se não houve tansação, nem suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/1995), pelo procedimento sumaríssimo da lei dos juizados as penas alternativas serão impostas em sentença final. Nesse caso, a sentença gera todos os efeitos penais (maus antecedentes, reincidência, etc.), pois não houve transação.
2. Penas alternativas decorrentes de transação penal (artigo 76 da Lei 9095/99) pela prática do crime tipificado no art. 28: se já foi realizada transação, e (primeira hipótese) o sujeito reincide na infração do art. 28, poderá se beneficiar novamente da transação, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. "O que muda, nessa 'reincidência' (que aqui é considerada em sentido não técnico), é o tempo de duração das penas: de cinco meses passa para dez meses" (L.F.G.). Mas se o sujeito reincide em crime outro que não o do artigo 28 (segunda hipótese), a transação anterior impede outra no lapso de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei 9.099/1995).
-
As medidas alternativas impostas em razão de uma transação penal e aquelas previstas no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 (usuário de droga) não geram os efeitos penais gerais próprios de uma sanção penal.
De fato, eu errei. O Nucci diz que ouve a despenalização do crime de usar drogas. Assim, pensei que as penas do artigo 28 não gerassem os efeitos penais gerais próprios de uma sanção penal. Mesmo depois de ter visto a resposta, não consigo dizer o contrário.
-
L11343
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
-
trnasação penal: não gera reincidência, maus antecedentes.. A QUESTÃO ESTÁ CORRETA EM RELAÇÃO A ESTE ÍTEM; PORÉM, NO CASO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS HÁ SIM REINCIDÊNCIA, ETC..
-
Regra - as medidas alternativas impostas em razão de uma transação penal não geram os efeitos penais gerais de uma condenação.
Contudo, o entendimento acerca da condenação pelo crime do usuário de drogas (art. 28 da Lei 11.343) não é o mesmo. Conforme expusemos, o entendimento do STF (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 26/04/2007), publicado também no Informativo nº 456, é no sentido de que não houve descriminalização da conduta do porte de substância entorpecente para consumo, mas mera despenalização. Daí decorre que, sendo crime, uma condenação decorrente da prática da conduta típica descrita no art. 28 da Lei 11.343/06 pode, sim, ser usada para configuração de reincidência, maus antecedentes, entre os demais efeitos penais gerais inerentes.
Fonte: http://aejur.blogspot.com.br/2012/04/normal_22.html
-
Podemos simplificar assim: transação penal da Lei 9.099 não é pena; medidas do art. 28 da Lei de Drogas são penas alternativas (mas não substitutivas).
-
Transação não importa reincidência!
Abraços
-
Há reincidência e preenchimento da ficha de antecedentes criminais na imposição de pena pelo delito previsto no art. 28 da lei de drogas.
Portanto, incorreta a questão.
-
Cuidado, entendimento novo...
se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com ‘advertência sobre os efeitos das drogas
Segundo a ministra Maria Thereza de Assis Moura, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 tenha caráter criminoso, fazer incidir a agravante da reincidência em virtude de condenação anterior por este crime viola o princípio da proporcionalidade. Isto porque se não há previsão legal de pena privativa de liberdade, considerar em desfavor do agente a reincidência significa lhe conferir tratamento mais severo do que se houvesse sido ele condenado por contravenção penal, que, passível de prisão simples, não gera reincidência quando cometido outro crime, como se extrai dos artigos 63 do Código Penal e 7º do Decreto-lei 3.688/41:
“Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
-
Atenção! Mudança de entendimento em 2018!
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime.
O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência considerando que este delito é punida apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018.
(Fonte: dizer o direito)
-
Pensei no entendimento novo e errei :p
-
Tomando por base os comentários de Gabsubs e do Leo, a questão deve ser considerada desatualizada, pois a condenação pelo art 28 da LD não gera mais a reincidência (EFEITO GERAL PRÓPRIO). Ou seja, em relação a primeira afirmação OK... em relação a segunda houve decisão do STJ. Atenção QC!
-
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do delito de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes.
3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência.
4. Contudo, as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade.
5. Nesse sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado considerando desproporcional o reconhecimento da reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.....
(STJ, Quinta Turma, HC 453.437/SP, Rel. Mini. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018)