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Comentario objetivo:
O embasamento para essa questão está em dois artigos do RICMS, artigo 269 e artigo 66, conforme segue abaixo:
Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se:
II - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado;
Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço:
V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto.
Nesse caso, o fato gerador da empresa HELP não ocorreu (não emite NF e tem direito a ressarcir-se do imposto retido antecipadamente) e por ter utilizado a mercadoria como uso e consumo não tem direito ao crédito.
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Agora um comentário não tão objetivo:
A situação é a seguinte: Fabricante (SP) -> Lojas HELP (SP)
O Fabricante em SP remeterá as tintas para as Lojas HELP e as tintas irão com o ICMS retido antecipadamente, ou seja, como se as Lojas HELP fossem dar nova saída.
Acontece que ao invés de dar saída, as Lojas HELP usaram a tinta para a reforma de suas próprias instalações, ou seja, a destinação foi a de uso próprio.
Portanto temos novamente duas situações distintas, primeiro que não irá ocorrer nova saída, sendo assim a CF, LC 87/96 e o RICMS garantem o direito à restituição, caso não ocorra operação subseqüente na sistemática da substituição tributária.
A emissão da nota fiscal deve ocorrer, regra geral, quando da saída da mercadoria, no caso não houve saída alguma, apenas uma diferente destinação para as mercadorias adquiridas. Então não a que se falar em emissão de nota fiscal.
Quanto ao crédito do ICMS, há vedação do crédito quando da aquisição de mercadoria destinada para o uso e consumo.
(Fonte: pesquisado na net)
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Veja que o fato gerador presumido não ocorreu. Nesse caso, por mandamento constitucional, a empresa tem direito a imediata e preferencial restituição do valor pago.
Lembre-se que a Substituição tributária para frente presume a ocorrência de um fato gerador no futuro. Se por qualquer motivo este não ocorre, a empresa tem direito à restituição. Pode ser também por qualquer outro motivo, como deterioração, sinistro, etc.
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Quando um contribuinte substituído realizar operação com mercadoria, que foi alvo de retenção do ICMS, deverá emitir documento fiscal sem destaque do valor do imposto, pois este, como mencionado, já foi retido anteriormente pelo instituto da Substituição Tributária. Além disso, este documento fiscal emitido sem destaque pelo substituído deve conter a seguinte indicação : "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo......do RICMS", e terá subsérie distinta, exceto se for nota fiscal.
Também podemos acrescentar que o contribuinte substituído que realizar operações destinadas ao território paulista, com a finalidade de comercialização subsequente, deverá indicar a base de cálculo sobre a qual o imposto foi retido e o valor da parcela do imposto retido cobrável do destinatário, no campo "Informações Complementares" do documento fiscal.
Porém, o contribuinte que receber, com imposto retido, mercadoria não destinada a comercialização subseqüente, aproveitará o crédito fiscal, quando admitido, calculando-o mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação.
Diante disso, a loja HELP deverá emitir NF -Nota Fiscal sem destaque de ICMS, mas o fabricante de móveis BRAGATINO poderá aproveitar o crédito fiscal, ainda que não destacado na NF, calculado pela aplicação da alíquota de 18% sobre os R$ 5.000,00 (valor da operação).
Fonte: prof Alexandre Rocha
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A indústria reteve de forma antecipada o ICMS referente a futura operação de venda que a empresa HELP iria realizar. Acontece que a empresa não vendeu as mercadorias, mas destinou ao próprio consumo. Dessa forma, como não houve a saída de mercadoria, não se realizou o fato gerador do ICMS. Com isso, a empresa não deverá emitir nota fiscal e ainda terá direito ao ressarcimento de ICMS retido antecipadamente pela indústria.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Também não há que se falar em crédito do imposto próprio da fábrica de São Bernardo, uma vez que a LC 87/96 determina o estorno do crédito caso a mercadoria venha a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento, conforme veremos na parte relativa ao crédito fiscal.
Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:
III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;
Resposta: E