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I - Correta. Nos termos do art. 7º, §6º, do Estatuto da OAB, "presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes". A alteração foi trazida em 2008 pela Lei 11.767.
II - Incorreta. Nesse caso, o encontro fortuito de provas relativas a outro crime valerá como mera notícia crime, propiciando a investigação do delito acidentalmente descoberto (serendipidade objetiva de 2º grau), mas não ensejando o reconhecimento da conexão probatória e, portanto, não sendo hipótese de incidência da Súmula 122 do STJ. Nesse caso, a apuração do delito descoberto dar-se-á perante a esfera estadual, à qual será encaminhada a notícia.
III - Correta. O STF admitiu a admissibilidade de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores como meio de prova. Informativo 568.
IV - Incorreta. O STF não mais exige a transcrição integral dos diálogos gravados em interceptação telefônica, sob o argumento de que poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias. HC 114639 SP - RHC 118053 DF
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III) A alternativa diz que é ILÍCITA a gravação ambiental feita sem o conhecimento de um dos interlocutores, mas ela pode ser usada como prova em processo judicial depois.
Ao meu ver, está errado! É pacífico que a gravação clandestina (sem o conhecimento do outro interlocutor) é LÍCITA, em razão da proporcionalidade. O que gera discussão é a aceitação ou não desse tipo de prova no processo. Há duas posições: (a) há violação à intimidade, o que tornaria a prova ilegal ou (b) é prova lícita, pois a pessoa grava, também, a própria conversa, desde que respeitada a inviolabilidade de domicílio, a não realização de tortura etc.
Recentemente, o STF entendeu que é LÍCITA a gravação ambiental de diálogo realizado por um dos interlocutores (Pleno, AP 447).
Portanto, ao meu ver, a gravação ambiental clandestina (sem conhecimento do outro interlocutor) é LÍCITA e pode ser usada em processo judicial - tanto que o próprio STF já a utilizou para receber denúncia contra o ex-Ministro do Trabalho (INQ 657).
FONTE: Renato Brasileiro, Curso, p. 719-723
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Houve erro de digitação por parte do QC. Na prova original a palavra do item III é LÍCITA. Já fiz solicitação de alteração da questão junto ao QC, vez que tal erro invalida a alternativa.
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IV - O Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência e, atualmente, como condição de validade da prova, exige a transcrição integral dos diálogos gravados em interceptação telefônica. ERRADA!
Informativo 742 STF
Não é necessária a
transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao
investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como
disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se
refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da
integralidade ou de partes do áudio.
STF.
Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/4/2014.
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item II -
livro do examinador (FISCHER) em coautoria com PACELLI, 2016, COMENTÁRIOS AO CPP E SUA JURISPRUDÊNCIA. p. 376.
validade do encontro fortuito de provas e desnecessidade, na existência de conexão (fato descoberto) com o fato investigado.
A conexão diz respeito a uma alternativa de utilidade e de celeridade processuais, a determinar a reunião de processos para a facilitação da instrução criminal em um mesmo Juízo.
serendipidade - investigação de um crime e encontra provas de outro.
COMPLEMENTANDO
Comentando conexão probatória, o Examinador diz que:
"não há que se falar em conexão probatória pela circunstância meramente ocasional da apreensão de provas em relação a dois ou mais crimes no mesmo local se não houver relação entre as práticas criminosas." (p. 189- 190 )
Ag-R CC 132.393-PR, STJ - o fato de os produtos descaminhados terem sido apreendidos no mesmo contexto em que tbm se verificou a configuração de elementos materiais referentes ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso restrito não atrai, por si só, a competência da Justiça comum federal, pois não existem circunstancias jdcas que relacionem os delitos referidos. (j 14.10.15) (jurisprudência no livro)
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ITEM II
(A) Serendipidade de 1º Grau – É a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados poderão ser utilizados totalmente como prova!
(B) Serendipidade de 2ª Grau – Aqui, para a doutrina, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo, poderiam servir como notitia criminis.
Vejamos as lições do eminente Luiz Flávio Gomes:
“Em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência) parece-nos acertado falar em serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau (ou em fato que está na mesma situação histórica de vida do delito investigado – historischen Lebenssachverhalt). Nesse caso a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz (como prova válida). Pode essa prova conduzir a uma condenação penal. Quando se trata, ao contrário, de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau (ou em fatos que não estão na mesma situação histórica de vida do delito investigado). A prova produzida, nesse caso, não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como notitia criminis”.
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I- correto.
Estatuto da OAB (Lei 8.906/94):
Art. 7º, § 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
Art. 7º, II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;
II- errado. O que diz a súmula 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II «a», do CPP.
A narrativa da alternativa II apresenta uma situação de serendipidade de 2º grau, que se dá quando durante a investigação de um crime se encontra provas de cometimento de outro delito, mas este crime sem conexão alguma com o delito sob investigação. Para atrair a competência da Justiça Federal em julgar o crime de competência estadual descoberto fortuitamente, necessário que haja conexão com os delitos. A simples descoberta de provas não enseja qualquer conexão probatória.
III- correto. STJ: 2. É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial, conforme reafirmação da jurisprudência desta Corte feita pelo Plenário nos autos do RE nº 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 18/12/2009. (ARE 742192 SC. 15/10/2013. Min. LUIZ FUX).
IV- errado. STF: 1. O Supremo Tribunal Federal afasta a necessidade de transcrição integral dos diálogos gravados durante quebra de sigilo telefônico, rejeitando alegação de cerceamento de defesa pela não transcrição de partes da interceptação irrelevantes para o embasamento da denúncia. Precedentes. (Inq 3693 PA. 10/04/2014. Min. CÁRMEN LÚCIA).
robertoborba.blogspot.com.br
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SERENDIPIDADE: sai em busca de uma coisa e descobre outra (descobre coisa por acaso) – encontro fortuito de provas. As provas serão lícitas desde que haja conexão entre a prova procurada e a prova achada, sob responsabilidade do mesmo sujeito passivo (não será possível sobre outra pessoa), mas permite que seja utilizada como notitia criminis.
-Serendipidade Objetiva: quando aparece fato novo, inicialmente não investigado (FATO)
-Serendipidade Subjetiva: quando aparece uma pessoa nova, ainda que com foro de prerrogativa (PESSOA)
- serendipidade de 1º grau: é o encontro fortuito de fatos conexos ou continentes. O fato ou agente encontrados fortuitamente possuem de algum modo comunicação com o fato criminoso sob investigação.
- serendipidade de 2º grau: o fato ou o agente fortuitamente encontrados não possuem vínculo com o fato investigado. Contudo, pode servir de prova para embasar uma nova investigação.
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Assertiva C
As assertivas II e IV estão incorretas e as assertivas I e III estão corretas;
I - É licita a realização de busca e apreensão em escritório de advocacia quando os fatos que justificam a medida estão lastreados em indícios de autoria e materialidade da prática de crime também de parte do advogado.
II - Deferida a busca e apreensão por Juiz Federal em relação a fatos de competência da Justiça Federal, a apreensão fortuíta de outras provas quanto a delito de competência estadual enseja o reconhecimento da conexão probatória, com consequente competência federal para apuração de ambos os delitos, incidindo ao caso a Súmula 122, STJ.
III - É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial.
IV - O Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência e, atualmente, como condição de validade da prova, exige a transcrição integral dos diálogos gravados em interceptação telefônica.
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Gostaria de entender a pessoa q não comenta a questão e apenas copia e cola as alternativas sem justificar m*** nenhuma. #falei
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Observemos cada assertiva separadamente, a fim de compreender os erros e os acertos.
I
– Correto. De fato, os Tribunais Superiores admitem a realização
de busca e apreensão em escritório de advocacia quando os fatos que
justificam esta medida estão fundamentados em indícios de autoria e
materialidade de crime cometido também por parte do advogado,
hipótese com previsão expressa no Estatuto da Ordem (Lei
n.° 8.906/94):
“Art.
7º São direitos do advogado: (...) II – a inviolabilidade de seu
escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de
trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e
telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (...) §
6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de
crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente
poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II
do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado
de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na
presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese,
vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos
pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes".
Rememora-se
o caso julgado lícito pelo STJ onde o mandado de busca e apreensão
foi expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a
estagiário do escritório e, na busca, foram encontradas armas e
drogas que, em tese, pertenciam ao advogado.
“É
lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de
arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que
outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por
solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão
tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente
pertencente a estagiário do escritório – e não ao advogado – e
mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de
representante da OAB local para o acompanhamento da diligência. STJ.
5ª Turma. RHC 39.412-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
3/3/2015 (Info 557)".
II
– Incorreto, pois na situação narrada, a apreensão fortuita de
outras provas quanto ao delito de competência estadual, por si só,
não enseja o reconhecimento da conexão probatória com a
consequente competência federal para apuração de ambos os delitos,
nos termos da Súmula nº 122 do STJ.
Para
que seja aplicado este entendimento sumulado no encontro fortuito, é
necessário que os delitos tenham conexão ou continência,
configurando o que a doutrina convencionou chamar de serendipidade
objetiva (quando surgirem indícios da prática de outro crime) e
de 1º grau
(encontro fortuito de provas quando houver conexão ou continência
com o fato que se apurava).
No
caso da afirmativa, não tendo sido mencionada qualquer conexão ou
continência com o fato que se apurava e sendo, inclusive, delito de
competência diversa, trata de serendipidade de 2º grau. A doutrina
enuncia que, nestes casos, os elementos encontrados não serão
valorados como prova lícita ou ilícita, pois não possuem relação
com o fato investigado, mas poderão ser utilizados como notitia
criminis.
“(...)
Por outro lado, e ainda segundo a doutrina, se a interceptação
telefônica conduzir à descoberta de fatos sem que haja qualquer
hipótese de conexão ou continência, os elementos aí obtidos não
podem ser valorados como prova
pelo magistrado, o que não impede, todavia, sua utilização como
notitia
criminis
para deflagrar novas investigações. Nessa hipótese, não há falar
em prova ilícita ou prova ilícita derivada. Isso porque a origem da
descoberta fortuita está diretamente relacionada a uma interceptação
lícita, regularmente decretada pela autoridade judiciária
competente. Portanto, esse encontro fortuito é válido como legítima
notitia
criminis".
(LIMA,
Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: Volume único. 8ª
ed. Rev. Ampl. E atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2020. P. 838)
III
– Correto. É lícita a gravação ambiental (que não se confunde
com interceptação) realizada por um dos interlocutores sem o
conhecimento do outro, podendo ser utilizada como prova em processo
judicial. Este é o entendimento dos Tribunais Superiores:
“
(...)
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a gravação
ambiental realizada por colaborador premiado, um dos interlocutores
da conversa, sem o consentimento dos outros, é lícita, ainda que
obtida sem autorização judicial, e pode ser validamente utilizada
como meio de prova no processo penal. No mesmo sentido é o
precedente do Supremo Tribunal Federal, exarado na QO-RG RE
583.937/RJ, de que, desde que não haja causa legal de sigilo, “é
lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um
dos interlocutores sem conhecimento do outro" (Tema 237)".
Ademais,
insta mencionar que a gravação ambiental não possui previsão no
inciso que trata da inviolabilidade do sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas (Art. 5º, inciso XII, da
Constituição Federal):
“Art.
5º (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal; (Vide
Lei nº 9.296, de 1996);
IV
– Incorreto pois, de acordo com o entendimento do STF, a regra é
de que não é necessária a transcrição integral da interceptação,
o que ocorrerá apenas quando o magistrado entender necessária a
transcrição integral para oportunizar o julgamento".
O
STF entende que: “Não
é necessária a transcrição integral
dos diálogos captados por meio de interceptação telefônica. Basta
que sejam transcritos os trechos necessários ao embasamento da
denúncia oferecida e que seja entregue à defesa todo o conteúdo
das gravações em mídia eletrônica.
No
entanto, não haverá, em princípio, qualquer irregularidade caso o
juiz da causa entenda pertinente a degravação de todas as conversas
e determine a sua juntada aos autos. (STF, Plenário. AP 508 AgR/AP,
julgada em 07.02.2013)".
Pelo
exposto acima, estão corretos os itens I e III e incorretos os itens
II e IV. Portanto, deve ser assinalada a alternativa C (As assertivas
II e IV estão incorretas e as assertivas I e III estão corretas).
Gabarito
do professor: Alternativa C.