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O mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição do Brasil de 1988, é um dos remédios-garantias constitucionais, sendo, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), uma ação constitucional usada em um caso concreto, individualmente ou coletivamente, com a finalidade de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
Possui efeito muito semelhante à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) por Omissão, diferenciando-se desta essencialmente por ser usado num caso concreto, sendo aquela uma das formas de controle concentrado no STF (que pode ocorrer sempre que uma das partes legitimadas pelo artigo 103 da Constituição Federal alega que uma lei ou um ato normativo federal ou estadual, em tese, é incompatível com a Constituição - ADIn; quando alegam que lei ou ato normativo federal é compatível com a Constituição - ADC; ou há ausência de norma regulamentadora prevista na CF/88 - ADIn por omissão). Há ainda, como modalidade concentrada de controle de constitucionalidade, a ADIn interventiva, analisada pelo STF por requisição do Procurador Geral da República, e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando há violação de preceito fundamental, inclusive de lei municipal e lei anterior à entrada em vigor da Constituição Federal de 1988.
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O erro da alternativa D, creio eu, está na fundamentação. A ação é inviável em razão da subsidiariedade...
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a) no mandado de injunção, a falta de norma regulamentadora deve dizer respeito a direitos constitucionais; na ação de inconstitucionalidade por omissão, a medida omitida pode ou não ter por objeto direitos constitucionais. CORRETA
“O mandado de injunção somente se refere à omissão de regulamentação de norma constitucional. Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de ação injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omissões normativas alegadamente existentes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em ordem a viabilizar a instituição de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar concreção ao que prescreve o artigo 25 do Pacto de S. José da Costa Rica.” (Alexandre de Morae, 27ª edição, Direito Constitucional, p. 183)
b) entidade de classe de âmbito nacional não pode ajuizar mandado de injunção visando à defesa de direitos constitucionais coletivos ou individuais da categoria cujo exercício esteja inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, mas somente argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do art. 2º, I, da Lei Federal nº 9.882/99, combinado com o art. 103, IX, da Constituição Federal. INCORRETA
“O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma regulamentadora da Constituição Federal. Anote-se que apesar da ausência de previsão expressa da Constituição Federal, é plenamente possível mandado de injunção coletivo, tendo sido reconhecida a legitimidade para as associações de classe devidamente constituídas.” (op. cit. p. 183)
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- c) a ação de inconstitucionalidade por omissão destina-se a dar efetividade a normas cuja eficácia possa ser
restringida pelo legislador e o mandado de injunção, a emprestar efetividade a normas cuja eficácia dependa da edição de norma regulamentadora. INCORRETA
A ação de inconstitucionalidade por omissão destina-se a dar efetividade às normas “quando a constituição obriga o Poder Público a emitir um comando normativo e este queda-se inerte.” (op. cit. p. 796). Sobre essa ação leciona Alexandre de Moraes: “As hipóteses de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo (Por exemplo, art. 128, §5º, que estabelece a necessidade de edição de lei complementar para estabelecer a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público), em que a constituição investe o Legislador na obrigação de expedir comandos normativos. Além disso, as normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade (Por exemplo, o art. 7º, XI, da Constituição Federal que prevê a participação dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei), por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.” (p. 196)
d) é inviável a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental contra omissão parcial de órgão do Poder Público, haja vista o seu objeto cingir-se a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato estatal. INCORRETA
“Caberá, preventivamente, arguição de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de se evitar lesões a princípios, direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou, repressivamente, para repará-las, quando causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos.” (op. cit. p. 812)
Quanto à alegação do colega de inaplicabilidade da ADPF no caso de omissão do Poder Público, em face do caráter subsidiário dessa ação, s.m.j., não é uma restrição absoluta. Conforme as explicações acima, “O mandado de injunção somente se refere à omissão de regulamentação de norma constitucional” (p. 183) e “A ação de inconstitucionalidade por omissão destina-se a dar efetividade a normas “quando a constituição obriga o Poder Público a emitir um comando normativo e este queda-se inerte.” (p. 796). Portanto, nos dois casos a omissão é normativa. Se houver omissão de ato do Poder Público, ou seja, omissão no desempenho de uma conduta que não a normativa, seja integral ou parcial, caberá ADPF.
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- e) no mandado de injunção, a omissão de norma regulamentadora relaciona-se à falta de atuação
material do Estado, que, por exemplo, não destina recursos financeiros para incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas, nos termos do art. 218 da Constituição Federal; na ação de inconstitucionalidade por omissão, a falta de medida relaciona-se à inércia do Poder Público, que descumpre um dever de agir previsto especificamente em norma constitucional. INCORRETA
“As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injunção assemelham-se às da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e não decorrem de todas as espécies de omissões do Poder Público, mas tão só em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo de caráter impositivo e de normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade. Assim, sempre haverá a necessidade de lacunas na estrutura normativa, que necessitarem ser colmatadas por leis ou atos normativos (por exemplo: ausência de resolução do Senado Federal no caso de estabelecimento de alíquota às operações interestaduais. CF, art. 155, § 2º)” p. 182
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Não concordo com o gabarito.
Segundo Pedro Lenza, "o que se busca através da ADO, é combater uma doença chamada pela doutrina de síndrome da inefetividade das normas constitucionais."
E prossegue, " O que se busca é tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficácia limitada".
Ou seja, na ado, a medida omitida deve ter por objeto direitos constitucionais.
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ADO: é defender a NORMA CONSTITUCIONAL que depende de regulamento.
MI: é defender DIREITO FUNDAMENTAL que depende de regulamento.
"Em que pesem ambos terem sido constituídos com uma finalidade comum, a de combater o vício omissivo (isto é, vencer a ausência de regulamentação do texto constitucional) são bastante distintos, até porque enquanto a supramencionada finalidade é principal na ADO, é meramente secundária no MI (que visa, primariamente concretizar um direito e não combater a falta de norma). Assim é que inadmite-se, segundo o STF, a conversão de um instrumento no outro, não havendo entre eles, pois, fungibilidade.
Assim, pode-se concluir ser a ADO uma ação do controle concentrado de constitucionalidade, cujo intuito primordial é tutelar a ordem constitucional objetiva, que se vê abalada e ferida diante de inércia governamental em regulamentar e, com isso, concretizar as disposições constitucionais. Não defende, pois, interesses subjetivos, papel reservado ao MI"
(MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 2ª ed. revi., ampl. e atual., Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p. 970)
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Alternativa A (CORRETA). Vejamos:
COMANDO DA QUESTÃO: "no mandado de injunção, a falta de norma regulamentadora deve dizer respeito a direitos constitucionais (CORRETO); na ação de inconstitucionalidade por omissão, a medida omitida pode ou não ter por objeto direitos constitucionais." (CORRETO)
A lei 9868/99 assim prevê:
Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
(...)
Art. 12-B. A petição indicará: (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Logo, a inconstitucionalidade é a OMISSÃO em si, independentemente do objeto da providência administrativa.
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Comentário do item C)
Na 1° assertiva a ação direta de inconstitucionalidade por omissão se difere da ADI genérica, em vez que a GENÉRICA busca combater atos normativos contrários à Constituição Federal, em contra partida o por OMISSÃO não só a ação a de criação do ato normativo ou lei será alvo do controle de constitucionalidade mais também a omissão será alvo deste controle.
Ou seja, na ADI por omissão não é restringida pelo legislador, mas sim sua ausente do ato normativo quando o mesmo deixa de dar execução a uma norma programática por ela traçado ou pela constituição estabelecida.
Na 2° assertiva que trata do mandado de injunção seu fundamento surge sempre quando faltar total ou parcial norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, contidas no artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal de 1988.
Portanto se trata de norma constitucional de eficácia limitada dependendo da emissão de uma normatividade futura, do qual o legislador, inteirando-lhes a eficácia mediante lei, dando lhe capacidade de execução dos interesses visados. São normas cuja aplicabilidade é mediata, indireta e reduzida.
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Penso que a "a" é problemática à medida em que nem todas as omissões constitucionais podem ser objeto de MI.O rol é finito, limitado à cidadania, direitos e garantias etc