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Entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho a respeito da possibilidade de concessão do adicional de periculosidade para empregados sujeitos a condições de trabalho nas quais há perigo decorrente de altura:
TST - RECURSO DE REVISTA RR 35937920125120059 (TST)
Data de publicação: 02/10/2015
Ementa: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO EM ALTURA. O direito à percepção do adicional de periculosidade não decorre da existência material de risco no trabalho, mas do preenchimento dos requisitos legais regulados pela NR 16. Isso não quer dizer que o trabalho prestado não seja perigoso, no entanto, tecnicamente não se está diante de periculosidade apta a gerar o direito ao pagamento de adicional. O mesmo se dá em outras atividades de risco, como a direção profissional, o mergulho etc. Essas atividades são, de fato, assim como o trabalho em altura, arriscadas. No entanto, não se enquadram na hipótese legal de direito à percepção de adicional de periculosidade, que exige o contato permanente com inflamáveis, explosivos ou eletricidade ou, ainda, ao desempenho de atividade de segurança, tudo na forma do artigo 193 da CLT , regulamentado pela NR 16. Nestes termos, assim como bem entendeu o v. acórdão regional, "o pleito carece de fundamento legal" . Ressalte-se, ainda, por oportuno, que a NR 35 não impõe obrigação de pagamento do adicional de periculosidade em virtude do labor desempenhado em altura, limitando-se a estabelecer requisitos mínimos de segurança aos trabalhadores que se ativam nessas condições. Recurso de revista não conhecido.
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Correta letra D.
Sendo a alegação de que o reclamante recebia o mesmo salário que o paradigma, estar-se diante de um claro fato extintivo (porém, na minha opinião, entendo como um fato impeditivo) do direito do autor. Dessa forma, será do empregador o ônus da prova, conforme Sùmula nº 6 do TST: "VIII- É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial".
Quanto à questão das horas extras, ao alegar que detém menos de 10 funcionários e, portanto, fugir da incidência da Súmula 338 do TST (obriga o empregador com mais de 10 funcionários a ter controle de ponto), o reclamado ao mesmo tempo não alegou que o autor não tenha direito à hora extra, ou seja, não trouxe um fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Tão somente disse que não tinha como provar (e nem a obrigação de provar), permanencendo, assim, o ônus com o reclamante.
Para se ter direito ao adicional de periculorisadade não basta exercer uma atividade perigosa, a mesma deve estar prevista com tal em normativo no Ministério do Trabalho.
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Só eu que acho um absurdo que uma atividade desde porte não seja considerada perigosa porque não está regulamentada em norma regulamentadora do MTE?
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Qual erro da letra A?
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Concordo com o Ivo Massuete. O que há na alegação da reclamada em face do pedido de equiparação é um fato impeditivo e não extintivo. Para se falar em fato extintivo o direito teria que, em algum momento, ter nascido. E como a narrativa do caso apenas diz não haver desnível salarial entre paradigma e reclamante, é bem plausível supor que o direito à equiparação nunca nasceu. A isonomia salarial impediu o seu nascimento.
Por outro lado, não encontrei nenhum erro na alternativa a, pelo menos nenhum estritamente processual. Se no caso em tela o juiz considerar extremamente difícil a determinada parte se desincumbir do ônus probatório que a lei ordináriamente lhe impõe, ele pode aplicar a teoria da carga dinâmica do ônus da prova para inverter o dito ônus, nos estritos termos do § 1o do art. 373 do NCPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
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a) INCORRETA: Ainda que o art. 373 do NCPC (aplicável ao processo do trabalho conforme IN 39/TST) traga a previsão do ônus dinâmico da prova conforme a aptidão das partes para sua produção, a questão não trata da análise da afirmativa em abstrato, mas sim a partir do caso apresentado, no qual não há qualquer justificativa para alteração do ônus da prova (autor é perfeitamente capaz de produzir a prova: incumbindo ao autor/reclamante provar a alegação de horas extras (já que a empresa não tem "mais de 10 trabalhadores") bem como providenciar/requerer a produção da prova pericial relativa à alegaDA periculosidade (demonstrando que se encaixa nas atividades perigosas regulamentadas).
b) INCORRETA. Conforme já falado pelos colegas, não importa apenas a verificação do perigo trazido pela atividade, mas também o enquadramento da mesma no rol taxativo da lei, que não abrange o trabalho em altura.
c) . INCORRETA. A reclamada alegou que o salário percebido pelo reclamante era idêntico ao do paradigma, sendo este um “fato extintivo” do direito do autor que, conforme art. 373 do NCPC, deve ser provado pelo réu.
Saliente-se que, data vênia as opiniões dos colegas, entendo que a alegação defensiva de identidade de salários é fato extintivo do direito do autor, uma vez que não nega a "igual produtividade", nem a "mesma perfeição técnica"' ou o tempo de serviço não superior a 2 (dois) anos (ou seja, não há alegação de fato que impeça a formação da relação jurídica deduzida em juízo), mas apenas afirma fato que extingue o direito do autor (há o direito a salários iguais e este direito é atendido).
d) CORRETA, conforme acima
e) INCORRETA. Com relação às horas extras não há falar em dever de documentação do contrato de trabalho que fizesse alterar o ônus probatório, eis que a CLT não exige controle de jornada para empresas com até 10 funcionários.
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Pessoal, me parece que o erro da letra A está em dizer que há necessidade/possibilidade de inversão do ônus da prova no que diz respeito à periculosidade. O trabalho em altura não enseja o pagamento do adicional de periculosidade, logo é desnecessária a própria prova. Ademais, para a caracterização da periculosidade é obrigatória a perícia. Se fosse invertido o ônus e a ré não fizesse qualquer prova, o juiz consideraria provada a periculosidade? Parece equivocado esse raciocínio.
Sobre a letra D, me parece que o pagamento do mesmo salário é, realmente, fato extintivo, e não impeditivo, do direito à equiparação. O autor tem sim direito ao mesmo salário do paradigma (pelo menos a ré não disse que não), mas a ré alega que já pagou exatamente o valor a que o autor tinha direito. Pagamento é fato extintivo. Seria fato impeditivo se a ré dissesse que o autor não tinha direito ao salário do paradigma (p. ex: trabalhava em outra localidade).
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perfeito o raciocínio do colega Fábio Gondim. Considerando que o trabalho em altura não enseja o pagamento do adicional de periculosidade, não há necessidade de se provar se havia ou não labor em altura, eis que ainda que houvesse trabalho em altura, não seria possível a procedência do pedido. Trata-se de subsunção do fato a norma. Por exemplo: digamos que o reclamante tenha postulado o adicional de periculosidade por trabalho em altura e a reclamada fosse revel, ainda assim não seria devido o adicional de periculosidade.
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Sobre o item C: conforme Súmula 6, VIII, TST, é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
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Fatos constitutivos - geram direito ao autor, como a prova da prestação pessoal do serviço, da hora extra ...
Fatos impeditivos: OBSTAM o direito do autor - tempo de função superior na equiparação, pagamento de salário igual....
Fatos modificativos: impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas entre os negócios havidos entre autor e réu, ex. transação, novação, compensação e confusão, em processo do trabalho é comum o reclamado admitir a prestação pessoal do serviço do autor, mas dizer que tal pretenção se deu em modalidade diversa da do contrato de emprego - eventual, autonomo.
Fatos extintivos: NÃO tornam improcedente o pedido do autor, porque extinto o direito ou a pretensão postos em juízo - ex. prescrição e decadência.
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A letra A pode estar errada pelo fato de constar que o ajuizamento da ação se deu antes da entrada em vigor do NCPC.
Carlos Bezerra Leite conceitua fato extintivo: são fatos opostos ao direito alegado, com condição de torná-lo inexigível.
Fato impeditivo: réu admite o fato alegado pelo autor, mas lhe opõe outro que lhe impeça os efeitos.
Portanto, correta a Letra D
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Não concordo com a assertiva "d", quando admite que a reclamada opôs fato extintivo do direito do autor em relação à equiparação salarial, pois apenas alegou, mas não provou que o autor recebia o mesmo salário do paradigma.
Súmula 6, VIII, TST: é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
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Lista TAXATIVA das situações em que será pago adicional de periculosidade:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.
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Lembrar da mudanca trazida pela "Lei de Liberdade Econômica":
O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.
§ 1º (Revogado).
§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.
§ 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo.
§ 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.” (NR)