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GABARITO OFICIAL: C
Tenhamos cuidado com as generalizações. A expressão "toda e qualquer", em regra, torna a alternativa falsa, tendo em vista que é comum existirem exceções na seara jurídica. É o presente caso. A despeito da criticada redação do art. 5, XII, CF (é inviolável o sigilo...), pois, se analisada literalmente, revela uma proteção exacerbada, capaz de criar entraves à justiça, a doutrina e a jurisprudência entenderam que era necessário ponderar a inadmissibilidade da prova ilícita com, dentre outros, o princípio da verdade real. Temos, portanto, exceções, destacadas nos julgados abaixo:
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Apelação Criminal Nº 92.01.20124-9 - DISTRITO FEDERAL, do Tribunal Reginal Federal da 1º Região, tendo como revisor o Juiz Tourinho Neto, expediu o entendimento quanto à gravação de conversa telefônica da seguinte forma:
"Têm os Tribunais admitido a prova fonográfica quando a gravação é na própria conversa telefônica.
É certo que a prova obtida por meios ilícitos é vedada, por violar a intimidade, a dignidade da pessoa, sua integridade, a inviolabiliadade do domícilio. Mas essa proibição não é absoluta. Admite-se, por exemplo, que o acusado utilize-se de prova obtida com violação do sigilo das comunicações para poder defender-se; a gravação telefônica feita pela vítima de extorsão.
A gravação fonográfica é de alto valor probatório".
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TJPR - Apelação Cível: AC 5410400 PR 0541040-0
- A prova de dano ao erário é prescindível para comprovar o ato de improbidade administrativa, máxime em relação às hipóteses previstas no artigo 9º. e 11, da Lei n.º 8.429/92. ESCUTA TELEFÔNICA. CIÊNCIA DA GRAVAÇÃO DA CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. ADMISSIBILIDADE DA PROVA, INDEPENDENTEMENTE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
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B) Exemplo clássico ensinado pelo prof. Sylvio Mota, Big B.Brasil.
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CORRETO O GABARITO....
Para o acusado em processo penal, o fato de adquirir, produzir e utilizar algum tipo de prova considerada como ilícita, há que se adotar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como, a aplicação de escusas penais, a saber, a inexigibilidade de conduta diversa, ou até mesmo, a exclusão da tipicidade pela configuração do estado de necessidade....
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Note que a questão foi clara em dizer gravação telefônica e não interceptação telefônica.
Sendo assim, podemos ter a gravação telefônica como gênero, sendo a interceptação telefônica e a gravação clandestina espécies.
Neste ponto, majoritária a doutrina e jurisprudência que somente a interceptação telefônica necessita de autorização judicial (terceiro que não está na conversa intercepta/grava conversa de outros interlocutores); já a gravação clandestina (interlocutor a grava a sua conversa com terceiro) não necessita de autorização judicial e pode ser usada em processo penal, não constituindo, assim, prova ilícita.
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Neste sentido é o entendimento do STJ:
Processual. Recurso em Habeas Corpus. Gravação de conversa realizada por um dos interlocutores. Prova legítima. 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento.
Gravações de conversas por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal, máxime se a ela se agregam outros elementos de prova.
Desta forma, tanto a recepção quanto a interceptação telefônica, quando a gravação é feita por um dos intercomunicadores, sem ordem judicial, mas amparada por uma justificativa penal, seja ela a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular do direito, afastando a ilegalidade do ato de gravação, é aproveitado como prova lícita no processo penal.
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Em relação a letra "C":
Inteceptação Telefônica => Captação da conversa feita por terceiros sem conhecimento dos interlocutores
Escuta Telefônica => Captação da conversa telefônica feita por terceiros com o conhecimento de um dos interlocutores
Todas as duas precisam de ordem fundamentada de juiz competente.
Mas a questão falou em gravação:
Gravação Telefônica => É feita por um dos próprios interlocutores da conversa. Não precisa de ordem judicial.
Mas cuidado: O STF já entendeu como ilícita gravação feita por policiais por considerá-la um interrogatório ilegal, salvo nos casos de crime organizado onde poderá ser feita com aut. judicial.
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Gabarito discutível. Pedro Lenza afirma que uma das características dos direitos fundamentais é a irrenunciabilidade. O que ocorre, na prática, não é a renúncia temporária a direito fundamental, mas o não exercício dessa prerrogativa sob determinadas circunstâncias. Pode parecer preciosismo mas a doutrina diferencia os conceitos de renúncia e de não exercício.
Por outro lado, NÃO é toda gravação telefônica realizada sem autorização judicial que deve ser considerada ilegal. A doutrina, principalmente a processual penal, afirma que a gravação telefônica realizada por um dos interlocutores, sem violação ao direito à intimidade, será considerada lícita, independentemente de ordem judicial (Processo Penal Esquematizado, Norberto Avena, 2010)
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Em regra, os direitos fundamentais são irrenunciáveis, ou seja, o titular não pode dispor desse direito ou de sua titularidade.
Admite-se, entretanto, a renúncia temporária e excepcional de um direito fundamental, desde que decorrente de um caso em concreto de conflito de direitos instalados, aplicando-se o principio da proporcionalidade entre o direito fundamental e o direito que se pretende proteger.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, "Direito Constitucional descomplicado", 2 edição, Impetus, pg.102, exemplificam um caso muito interessante de renúncia temporária e específica, qual seja, "... o que ocorre nos programas de televisão conhecidos como reallity shows (Big Brother Brasil, por exemplo), em que as pessoas participantes, por desejarem receber o prêmio oferecido, renunciam, durante a exibição do programa, à inviolabilidade da imagem, da privacidade e da intimidade (art. 5,X, CRFB)."
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Gabarito C
Da para matar a questão com um simples exemplo banal:
João foi acusado por Maria de agressão (muito revoltada após o término do namoro ''arrumou'' uns hematomas para sacanear João), e João sem saber o que fazer para provar sua inocência decidiu gravar a ligação para provar que Maria aprontou para cima dele por motivo de vingança.
Logo é lícito neste caso ele realizar a gravação para provar sua inocência.
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gabarito C
A karina me convenceu q a assertiva B esta correta
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Eu também concordo com a Karina. Existem dois gabaritos corretos. Letra B e C. Questão seria passível de anulação.
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Gabarito muito questionável.
Como os colegas já falaram, a renúncia temporária e excepcional é ao exercício dos direitos fundamentais, a exemplo do que ocorre com BBB.
É impossível se renunciar um direito fundamental, visto que assim, estaria se renunciando à sua titularidade, que é irrenunciável.
Quanto à gravação telefônica, conforme a colega já mencionou, a doutrina admite pacificamente a gravação feita por acusado no processo sem autorização do juiz em legítima defesa (que é uma excludente da ilicitude da prova).
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Só para esclarecer uma situação, na minha opinião a questão ficou ambigua, pois quando fala em Constitucionalismo Moderno, ela podia se referir ao Constitucionalismo Moderno ou Social, que vigorou entre a 1º Guerra Mundial até a 2º guerra mundial, que consagrou a 2º Dimensão dos direitos fundamentais, como base a igualdade material, fazendo com que o estado passasse a adotar uma postura intervencionista, para garantir os direitos sociais, econômicos e culturais, ou seja, os direitos coletivos. (segundo obra do professor Marcelo Novelino)
Acho que a questão seria mais feliz se falasse em Constitucionalismo Atual ou neoconstitucionalismo
Abraços.
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Ementa: PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO TARDIA DE TEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL PLENO NO RE 626.358 AGR, MIN. CEZAR PELUSO, DJE DE 23/08/2012. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA DECISÃO QUE DÁ PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL QUE DISCUTE O PRÓPRIO CONHECIMENTO DO RECURSO. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES.
1. É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial.
2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (RE 583937 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18-12-2009). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - AI: 602724 PR , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 21-08-2013 PUBLIC 22-08-2013)