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O consentimento do ofendido pode possuir duas naturezas jurídicas:
a) Causa de exclusão de ilicitude supralegal:ocorre quando o titular do bem jurídico disponível autoriza previamente a sua lesão.
b)Causa de exclusão da tipicidade: ocorre sempre que o consentimento do ofendido for elemento integrante do próprio tipo penal, hipótese em que, havendo o consentimento do ofendido, o agente não realiza conduta típica. Ex.: Violação de domicílio (art.150, CP: " Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências".
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Segundo o nosso Direito, o consentimento do ofendido pode funcionar como causa excludente de ilicitude ou de tipicidade dependendo do caso analisado. Muito se discute acerca da validade destas excludentes, tendo como base qual delas deve prevalecer ou qual delas é a correta.
Alguns autores a exemplo de Damásio, entendem que o consentimento do ofendido tanto para excluir a tipicidade, quanto para excluir a antijuridicidade, devem vir mencionados no tipo, ou seja, devem ser causas legais de exclusão da tipicidade ou antijuridicidade.
Se tratarmos de causa de exclusão da tipicidade, o disenso do ofendido funciona como elementar do tipo. Assim a presença do consentimento da vítima do delito torna atípico tal fato (2).
Ex.: O Art. 150 do Código Penal ao tratar da violação de domicílio diz: " Entrar ou permanecer, clandestinamente ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências" (In fine)
Porém, quando a figura típica não contém o dissentimento do ofendido como elementar (3), esta funciona como excludente da antijuridicidade.
Ex.: Não há crime de injúria (Art. 140) quando o titular da honra subjetiva consente em que seja maculada.
Pôr outro lado, Rogério Greco, aduz que: O consentimento do ofendido, seja como causa que afasta a tipicidade, seja como excludente de ilicitude, não encontra amparo em nosso Direito Penal objetivo, sendo considerado, portanto, causa supralegal de exclusão (4).
Com a devida vênia aos renomados autores mencionados, ousamos em discordar em tese destes e fundir suas teorias.
Para nós, quando se tratar de causa excludente da tipicidade, estaremos falando em causa legal de exclusão. Tomemos como exemplo o Art. 150 de nosso Código Penal.
Ao asso que, se falarmos no consentimento do ofendido, como causa de exclusão da antijuridicidade, estaremos diante de uma causa supralegal.
Ex.: Aquele cidadão que consente em fazer um body piercing. O cidadão que fizer o piercing neste, estará praticando lesões corporais neste, sendo então um fato típico (C.P. Art. 129), porém este fato não será ilicito devido ao consentimento da pessoa que está tendo seu corpo perfurado para colocar tal apetrecho.
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Simplificando o entendimento:
Se o ofendido autorizar a prática a conduta típica e estiverem presentes certas condições, o agente causador do dano não responderá por crime algum , haja vista que sua conduta encontra autorização da vítima. O consentimento do ofendido não é previsto na legislação penal brasileira como excludente da ilicitude, porém a doutrina e a jurispridência o consideram como tal. Em relação a tipicidade, a vítima que dispõem bem, excluirá a tipicidade a partir do momento do seu consetimento não havendo crime. Resalto que essa disponibilidade só se faz com bens disponíveis, como um relógio, diferente da vida que é totalmente indisponível.
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LETRA - D
Confunde-se muito o perdão judicial que é causa extintiva de punibilidade com o consentimento do ofendido.
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O consentimento deve ser dado antes ou durante a prática do fato.
Se o consentimento foi manifestado depois, exclui a ilicitude? Não.
Consentimento posterior pode configurar causa de renúncia ou perdão do ofendido, que é causa extintiva da punibilidade (art. 107, V, do CP).
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Amigos resumindo:
- Consentimento do Ofendido
- É causa supra legal que exclui a ilicitude quando:
- O dissentimento (não consentimento) da vitima não podem figurar como elementar do tipo.
- Ofendido deve ser capaz de consentir.
- Consentimento valido. (livre e consciente).
- Há de ser bem disponível.
- Há de ser bem próprio.
- Consentimentoanterior ou concomitante a lesão.
- Pois se posteriorpode extinguir a punibilidade. (perdão ou renuncia).
- ConsentimentoExpresso ou Tácito (na doutrina)
Abraços e bons estudos!!!
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Realmente não entendi alguns comentários.
A própria questão diz: Considerando as funções que o consentimento do ofendido desempenha na área penal, assinale a alternativa INCORRETA.
d) Causa de extinção da punibilidade
O consentimento do ofendido nunca irá ser causa de extinção da punibilidade.
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
Renúncia (posterior a pratica do ato) não é consentir, perdoar (posterior a pratica do ato) não é consentir. O consentimento é anterior ou concomitante à pratica do ato.
O consentimento do ofendido pode caracterizar duas hipóteses:
* Causa de exclusão de ilicitude supralegal
* Causa de exclusão da tipicidade formal
Em ambos os casos não haverá crime.
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Na verdade o que pode fazer parte do tipo penal é o não-consentimento do ofendido, né. Não existe conduta tipificada como crime "desde que a vítima consinta" e sim "desde que a vítima não consinta". Ele tanto não faz parte do tipo que, se ele existir, excluirá a tipicidade. Mas beleza...
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Questão muito discutida na doutrina.
De acordo com Rogério Sanches (2016, pg. 274) a relevância do consentimento do ofendido para o DP é se ele é ou não elementar do crime.
Se elementar: o consentimento exclui a tipicidade;
Não sendo elementar: pode servir como causa extralegal de justificação.
Requisitos para que o consentimento do ofendido atue como causa supralegal de exclusão da ilicitude:
- o dissentimento (não consentimento) não pode integrar o tipo penal (elementar do tipo);
- o ofendido tem que ser capaz;
- o consentimento deve ser válido; (não pode ocorrer mediante fraude, coação, erro etc)
- o bem deve ser próprio e disponível;
- o consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico;
- o consentimento deve ser expresso;
- ciência da situação de fato que autoriza a justificantes.
No entanto, Damásio de Jesus entende que o consentimento posterior à lesão ao BJ não exclui a ilicitude, mas pode gerar reflexos no campo da punibilidade, pois pode valer como renúncia ou perdão nos casos de ação penal privada (arts. 104 e 105 do CP).
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Consentimento do ofendido como elemento do tipo:
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
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Creio que o erro da alternativa D seria que, caso houvesse consentimento após a prática do ato, segundo a doutrina pode significar perdão ou renúncia, causas extintivas da punibilidade nos crimes de ação penal privada. Contudo, esse caso só ocorre nos crimes já citados (ação penal privada) e o entendimento não é majoritária na doutrina.
Se estiver errada alguém me corrija inbox, por favor.
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Consentimento do ofendido não é perdão
Abraços
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Ué? E sobre a letra A? Quer dizer que o consentimento do ofendido é elemento essencial do tipo???
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GABARITO: Letra D
>> O consentimento do ofendido pode atuar como causa excludente da ilicitude (ex: haver consentimento para destruição de um bem, no caso do crime de dano do art. 163 do Código Penal) ou como causa excludente da tipicidade (ex: violação de domicílio do art. 150 do Código Penal, pois o consentimento constitui elemento do tipo penal).
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Como regra, o consentimento do ofendido trata-se de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.
Todavia, se o dissenso (ou não consentimento) integrar o tipo penal (elementar do tipo), o consentimento do ofendido exclui a própria tipicidade.
Requisitos:
- Ofendido deve ser o único titular. Não pode ter por titular a sociedade (metaindividual).
- Ofendido tem de ser capaz de consentir. Não pode ser representante no caso de menores ou incapazes.
- O consentimento deve ser moral e respeitar os bons costumes.
- O bem jurídico tem que ser disponível.
- O consentimento deve ser expresso. Pouco importa a forma (a doutrina moderna admite consentimento tácito).
- Ciência da situação de fato que autoriza a justificante (elemento subjetivo).
- O consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico.
Registre-se que o consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode, em determinadas hipóteses, refletir na punibilidade (renúncia ou perdão no caso de ação privada, por exemplo).