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Gabarito: letra E
I - Correta. Segundo o STJ:
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
II - Correta. STF HC 91867)
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA.
Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.
III - Errada. Segundo o STJ, os dados se submetem à cláusula de reserva de jurisidição.
IV - Errada. CPI não pode decretar interceptação telefônica.
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No caso retratado, questiona-se se as mensagens e os registros de chamadas de pessoa presa em flagrante podem ser acessadas pela polícia sem autorização judicial. Com base na jurisprudência e na Lei 12.965/2014, que regula o marco civil da Internet, podemos julgar as alternativas seguintes:
I - CORRETA. Segundo o STJ, o acesso às mensagens e aos dados do "WhatsApp" do preso só pode ocorrer mediante autorização judicial, em respeito à intimidade do preso e à cláusula de reserva jurisdicional quanto à quebra das comunicações telefônicas, conforme estabelece o art. 5º, XII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Neste sentido: RHC 67379 RN. Este entendimento reforça o estabelecido no art. 7º, II, da Lei 12.965/2014, que assegura a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.
II - CORRETA. O STF entende que o acesso ao registro telefônico não viola a CF/88, que protege apenas o conteúdo da comunicação telefônica. Não se confunde, pois, comunicação telefônica e registro telefônico. Neste sentido: HC 124322.
III - INCORRETA. Como visto no item I, o STJ entende que os dados pertencem à cláusula de reserva jurisdicional, ou seja, somente podem ser acessados mediante ordem judicial.
IV - INCORRETA. Nesta alternativa, é necessário ter o conhecimento de que os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais que as CPI's possuem (art. 58, §3º, CF/88) não abrangem as matérias pertencentes à cláusula de reserva jurisdicional.
Conclui-se que: as mensagens armazenadas no aplicativo "WhatsApp" só podem ser acessadas mediante ordem judicial, não havendo esta necessidade para o acesso ao registro telefônico.
Somente as alternativas I e II estão corretas.
Gabarito do professor: letra E.
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Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017 (Info 603).
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583)
É certo que a Lei nº 9.296/96 protege apenas o fluxo de comunicações (e não os dados obtidos e armazenados), no caso o que assegura o sigillo das comunicações privadas armazenadas no celular é o Marco Civil da Internet que regulamenta os direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e protege as conversas armazenadas.
Assim, em relação a alterantiva II não seria a mesma situação da I, exigindo a autorização judicial para acessar esses dados?
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ITEM II - incomodar o juiz pra quê ?
Mete a mão e olha. Busca pessoal...
Q812505
Discute-se na doutrina se a busca pessoal (arts. 244 e 249 CPP) é uma espécie de intervenção corporal considerada pequena ou leve havendo quem sustente que a referida medida sequer se enquadra como intervenção corporal.
Leitura obrigatória WWW.DIZERODIREITO.COM.BR !!!!
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GAB: E
Julgados que resolvem a respectiva questão, atualizadas até o dia 15/03/19.
PROVAS X CELULAR
1) Dados armazenados no celular, quando este é apreendido através de mandado de busca e apreensão:
Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do Whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
2) Celular apreendido sem mandado de busca e apreensão:
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
3)Acesso ao celular do investigado X acesso ao celular da vítima:
Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617). Os precedentes do STJ que reconheceram a ilegalidade da prova envolviam acesso às conversas do Whatsapp no celular do investigado. Aqui, a leitura das conversas ocorreu no celular da vítima, tendo o aparelho sido entregue voluntariamente pela esposa do falecido. Assim, no segundo caso, não há prova ilícita, considerando que não houve uma violação à intimidade do investigado, titular de garantias no processo penal.
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É preciso ter atenção ao recente HC 537.274 julgado pela 5° turma do STJ, que entendeu ser LICÍTA a prova obtida por acesso a mensagens do aplicativo de whatsapp do réu, desde que exista PRÉVIA autorização do dono do aparelho.
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• Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA.
• Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: PROVA VÁLIDA.
• Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA.
Lembrando que o registro das ligações telefônicas é permitido, pois não tem acesso ao conteúdo em si, somente aos registros telefônicos.
Quem quer se aprofundar mais no conteúdo: https://www.dizerodireito.com.br/2018/02/acesso-as-conversas-do-whatsapp-pela.html
Questão Cespe (Q825745): Somente se houver prévia autorização judicial, serão considerados prova lícita os dados e as conversas registrados no aplicativo WhatsApp colhidos de aparelho celular apreendido quando da prisão em flagrante. CORRETO!
1) Fulano é preso em flagrante e a polícia pega seu celular e começa a ler as conversas de WhatsApp. Pode? Não! É preciso autorização judicial, em razão da proteção da intimidade (STJ, RHC nº 117.767).
2) Fulano é preso (qualquer modalidade de prisão) e os policiais, com um mandado de busca e apreensão para o seu celular, começam a ler as conversas do aparelho. Pode? Sim! Como teve uma autorização para apreender o telefone, está implícita a autorização para acessar o seu conteúdo (STJ, RHC nº 75.800);
3) Quando o juiz expede o mandado para apreender o telefone, é preciso observar a Lei de Interceptação? Não! A LIT só vale para interceptação da comunicação de conversas e dados. Quando há um mandado de busca e apreensão, não há interceptação (acesso "ao vivo"), mas simples acesso aos próprios dados do aparelho;
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Não entendi o motivo pelo qual o item iii está errado, uma vez que os dados telefônicos são os registros das ligações.
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É preciso tomar cuidado quanto ao item II.
Atual Jurisprudência:
"Em relação aos dados telefônicos, não depende de prévia autorização judicial o acesso pela autoridade policial à agenda eletrônica e aos registros de ligações (histórico de chamadas).[] De igual forma, é lícita a requisição junto à operadora de telefonia, pelo delegado de polícia, de dados de localização pretéritos (ERBs às quais o investigado se conectou com o celular)."
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ADENDO
Regra: • Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA. ( viola o sigilo telefônico → dados telemáticos estáticos)
- Distinguishing - STJ HC 546.830/PR - 2021: É permitido o acesso ao whatsapp, mesmo sem autorização judicial, em caso de telefone celular encontrado no interior de estabelecimento prisional. (pois em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal → direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica.)
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Gabarito: E
I - CORRETA
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp® presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
II - CORRETA
EMENTA RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. USO DE DADOS CONTIDOS NA AGENDA TELEFÔNCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE. SITUAÇÃO NÃO ALBERGADA PELO SIGILO TELEFÔNICO OU TELEMÁTICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A Corte de origem reconheceu a nulidade da prova obtida, haja vista que os policiais militares acessaram a agenda de contatos telefônicos existentes no celular de um dos réus. 2. "O aparelho celular configura-se, concomitantemente, como um objeto capaz de assegurar a portabilidade de registros e informações de conteúdo pessoal e receptáculo de tecnologias de informação (especialmente aplicativos), que faz o papel de concector entre o usuário e múltiplos veículos de informação e facilitadores" (Revista Brasileira de Ciências Criminais 2019 – RBCrim nº 156, de autoria do Doutor Ricardo Jacobsen Gloeckner e da Mestre Daniela Dora Eilberg, pág. 359). 3. O inciso XII do art. 5º da Constituição veda o acesso a dados decorrentes de interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados no aparelho celular, sem a correspondente autorização judicial. 4. No caso, como autorizado pelo Código de Processo Penal – CPP foi apreendido o telefone celular de um acusado e analisados os dados constantes da sua agenda telefônica, a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, pois a agenda é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários. 5. Assim, deve ser reconhecida como válida a prova produzida com o acesso à agenda telefônica do recorrido, com o restabelecimento da sentença condenatória, determinando-se que a Corte a quo continue a apreciar a apelação. 6. Recurso especial provido.