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O STF tem entendimento consolidado, segundo o qual as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, alcançam os efeitos futuros de fatos passados.
O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente.
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"Por força da doutrina da derrotabilidade das regras (defeasibility), uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso concreto, justificam seja episodicamente afastada, a pretexto de se fazer Justiça ou de assegurar os seus fins, permanecendo íntegro o texto que alberga o seu comando. Na feliz síntese de Carsten Bäcker, “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções” (Regras, Princípios e Derrotabilidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011)".
Fonte: https://blog.ebeji.com.br/o-minimo-que-voce-precisa-saber-a-respeito-da-derrotabilidade-das-regras-defeasibility/
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A – ERRADA – Ao contrário do afirmado na assertiva, a derrotabilidade não retira a norma do ordenamento jurídico, pois o que é derrotado é o enunciado normativo. A derrotabilidade incide sobre os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto, diante do caso concreto.
Exemplo é o caso de aborto de feto com anencefalia. Ora, o aborto é crime, a norma permanece nos artigos 124 e seguintes do CP, contudo teve sua aplicação negada no caso da citada anomalia.
B- ERRADA - De fato, como previsto na questão, o neoconstitucionalismo surgiu no pós-guerra (na Europa. No Brasil foi com a CR/88), mas não entrou em crise com a intensificação do ativismo judicial, pelo contrário a constitucionalização, o aumento da demanda por justiça por parte da sociedade brasileira e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram, no Brasil, uma intensa judicialização das relações políticas e sociais.
C- ERRADA – A concepção de Constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa, dando ideia de flexibilidade da ordem constitucional. Essa flexibilidade busca evitar que a constituição perca sua força normativa com o tempo, frente a mudanças sociais, em decorrência da rigidez de sua aplicação ou interpretação.
D- CORRETA – O poder constituinte originário é ilimitado e autônomo. Significa dizer que não está o legislador constituinte originário obrigado a respeitar nenhuma norma jurídica do ordenamento constitucional anterior, tampouco a respeitar o chamado direito adquirido.
Nada impede, dessa forma, que o novo texto constitucional tenha aplicação retroativa, regulando situações pretéritas, mesmo que em prejuízo de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito. No Brasil é firme o entendimento de que, havendo disposição expressa na nova Constituição, pode ocorrer sua aplicação retroativa, descabendo alegação de existência de eventuais direitos adquiridos.
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As normas de uma nova Constituição prevalecem sobre o direito adquirido como regra geral??? Estranho isso hein!!!
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A derrotabilidade da norma jurídica significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e aplicável.
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Thiago Melo, é estanho quando se pensa no Brasil, onde todo mundo que chega ao Poder quer refundar o país e promulgar/outorgar uma nova Constituição. Mas nos Estado Unidos, por exemplo, temos a mesma constituição até hoje.
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LETRA D - não há que se falar em direito adquirito face à nova Constituição. Já que está é fruto do poder constituinte originário.
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Constituição Aberta
Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. (Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro).
Constituição fechada
Em sentido oposto, tem seu texto atrelado aos dogmas reinantes no momento de sua elaboração e, por isso, não pode reger o Estado quando este apresentar nova configuração.
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* O significado de Constituição aberta vem da teoria da Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição de Peter Häberle: esta teoria propõe a superação do modelo de interpretação constitucional de sociedade fechada (juízes) por meio da ideia de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, isto é, uma interpretação pluralista e democrática.
Constituição aberta: objetiva-se mantê-la dentro de seu tempo de modo a evitar o risco de desmoronamento de sua “força normativa”. Para Canotilho, é possível a relativização do sentido material, possibilitando a desconstitucionalização de elementos substantivos.
* derrotabilidade das regras (defeasibility), quer dizer que uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso concreto, justificam seja episodicamente afastada, a pretexto de se fazer Justiça ou de assegurar os seus fins, permanecendo íntegro o texto que alberga o seu comando. Na feliz síntese de Carsten Bäcker, “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções” (Regras, Princípios e Derrotabilidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011).
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a) ERRADO - a derrotabilidade surge com a manifestação teórica da possibilidade de se romper com o "tudo ou nada" proposto por Ronald Dworkin. Ou seja, defende-se a ideia de que poderia-se AFASTAR REGRAS (desde preenchidos alguns requisitos de cunho material e procedimental), ao invés de sempre invalidá-las, assim como ocorre com a ponderação de princípios.
b) ERRADO - o neoconstitucionalismo não buscou a segurança jurídica por meio de cartas constitucionais mais rígidas, mas procurou estabelecer padrões mínimos de moral no direito e a valorização de princípios constitucionais e postulados normativos para que estes regrassem e servissem como norte para aplicação de todo o direito. Construiu-se, com isso, uma nova teoria da constituição, nova teoria do direito e uma nova teoria política.
c) ERRADO - a concepção de Constituição aberta está relacionada com a participação pluralista da interpretação constitucional. Assim, por esta teoria, desenvolve-se o entendimento de que a Constituição deve ser interpretada, além dos exegetas tradicionais, pelos verdadeiros destinatários de suas normas, ou seja, aqueles que vão ser os sujeitos passivos dos regramentos constitucionais (verdadeiros afetados pelas normas constitucionais). E que também são os verdadeiros detentores do poder. Nesse contexto, surgem figuras importantes, como o amicus curiae e as audiências públicas.
d) CERTO - o PCO é ilimitado e incondicionado (em regra). Portanto, prevalece ainda que sobre o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
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Ainda nao consegui enxergar o erro da letra C , os comentários parecem dizer a mesma coisa da assertiva... HELP!
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Larissa Souza, a letra C dá a entender que seria possível, por exemplo, uma PEC de iniciativa popular em uma constituição aberta, e isso não é condizente com a doutrina de Peter Haberle, que afirma apenas que o povo deve ter a possibilidade de particpar da interpretação das normas constitucionais, mas não de modificá-las (como é proposto pela assertiva).
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C errada
''CONSTITUIÇÃO ABERTA'' é uma constituição mais enxuta. Típica do Estado Mínino. Só trata do essencial e deixa ''em aberto'' os demais temas ao legislador ordinário. Se opõe a constituição dirigente, que regula todos os aspéctos da vida púlica ou até privada. A Constituição Aberta, por exemplo, não trata de direitos economicos, trabalhistas... Então a mentalização é
CONSTITUIÇÃO ABERTA vs CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE.
Não confudir com ''sociedade aberta dos interpretes da constituição'' de Peter Häberle, esse foi o erro que a banca tentou induzir.
Constituição aberta: objetiva-se mantê-la dentro de seu tempo de modo a evitar o risco de desmoronamento de sua “força normativa”. Para Canotilho, é possível a relativização do sentido material, possibilitando a desconstitucionalização de elementos substantivos. Mariana Dantas
A concepção de Constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa, dando ideia de flexibilidade da ordem constitucional. Essa flexibilidade busca evitar que a constituição perca sua força normativa com o tempo, frente a mudanças sociais, em decorrência da rigidez de sua aplicação ou interpretação. Tássio Paulino
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Pessoal, a Cosntituição tem relação com a participação dos destinatários das suas normas no ato de interpretar, nada se referindo a propositura de PEC. Isso pode ser ilustrado com o amicus curiae.
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Errei a questão, mas agora aprendi. Espero que ajude a todos.
Retroatividade das Normas
1) Máxima - Atingem o Direito Adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atinge tudo.
2) Média - atingem somente os efeitos pendentes dos atos jurídicos que ocorreram antes da vigência dessas normas. Em outras palavras, elas atingem as prestações vencidas e não adimplidas e as vincendas. Exemplo desse tipo de norma seria a lei que alterasse a taxa de juros de prestações contratuais, incluindo as já vencidas, mas ainda não pagas.
3) Mínima - atingem somente os efeitos decorrentes dos fatos jurídicos anteriores à sua vigência. Isto é, esse tipo de norma atinge somente os efeitos futuros de fatos passados. Ou ainda, as prestações futuras – não vencidas, portanto – de negócios firmados previamente à norma. Ao contrário das normas de retroatividade média, que atingiriam também as prestações vencidas e não adimplidas.
= O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, em regra, as normas constitucionais brasileiras tem retroatividade mínima, isto é, atingem somente os fatos ocorridos após a sua promulgação, incluindo os decorrentes de negócios anteriores.
ENTRETANTO,
Embora a retroatividade mínima seja a regra, é possível que o poder constituinte originário, ilimitado e incondicionado juridicamente, estabeleça dispositivos na nova Constituição com retroatividade média e até mesmo máxima. Foi o caso do artigo 51 do ADCT da Constituição de 1988. Para isso, no entanto, é necessária a previsão expressa.
Por esse mesmo motivo é que a doutrina afirma que não há direito adquirido contra a nova Constituição. Isso quer dizer que os direitos adquiridos não tem nenhuma garantia de permanência frente à manifestação do poder constituinte originário.
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gb D
sobre a letra C - (CESPE / Advogado dos Correios – 2011) Segundo os
doutrinadores, a ideia de uma constituição aberta está ligada à
possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o
risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa.
Comentários:
A Constituição aberta é aquela que está apta a captar as mudanças da
realidade social, o que permite com que ela permaneça no tempo sem perder a
sua força normativa. Questão correta.
Ou seja, uma Constituição abertas (que
permita a espontaneidade da vida social) que acompanhe o desenvolvimento
de uma sociedade pluralista e democrática. Essa concepção se aproxima (embora
com algumas divergências) da concepção de Constituição defendida pela
teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas que trabalha
justamente a perspectiva do que podemos chamar de constitucionalismo procedimental
do Estado Democrático de Direito. (Bernardo Gonçlves)
a questão tentou confundir com: Peter Häberle, jurista alemão, quebrou completamente esse paradigma após a
crise do processo democrático dos anos 70 na Alemanha, ao propor um novo
modelo para a interpretação constitucional. Segundo ele, são intérpretes da
Constituição todos aqueles que a vivenciam: os cidadãos, os órgãos
públicos, a opinião pública e demais grupos sociais. A teoria desenvolvida por
Häberle é conhecida como a “sociedade aberta dos intérpretes”, que nos
mostra que a interpretação constitucional é tarefa de todos (e não apenas dos
juízes).
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Cita-se, como exemplo de derrotabilidade, o reconhecimento pelo STF da possibilidade de interrupção da gravidez em razão da anencefalia, pois, com esta decisão, o Supremo superou/derrotou uma norma jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de gravidez decorrente de estupro ou para salvar a vida da gestante).
Entretanto, o crime de aborto continua a existir e incidir normalmente nos casos tipificados no Código Penal.
fonte: https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/207200076/o-que-e-derrotabilidade-das-normas-juridicas.
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Quanto ao item "c": o conceito de constituição aberta traz a ideia de flexibilidade material da ordem constitucional. Essa flexibilidade tem por objetivo manter a compatibilidade da constituição com as mudanças sociais ao longo do tempo, reduzindo o risco da perda de sua força normativa. Dessa forma, a constiuição é aberta não por participação direta da sociedade na proposição de alterações da constituição, mas sim porque há flexibilidade material dos seus dispositivos, que devem se adequar às mudanças da sociedade com o passar do tempo. A banca tentou confundir o conceito de constituição aberta com a ''sociedade aberta dos interpretes da constituição'', de Peter Häberle.
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Qual o erro da letra C???
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Acredito que o erro da letra C esteja na expressão "proposição de alterações", pois não haverá "alteração no texto" constitucional, como consta na alternativa, e sim, um processo de interpretação e aplicação da constituição.
Neste sentido:
"Constituição Aberta – Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF – no conceito de “casa” está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A idéia dele é que nós devemos urgentemente recusar a idéia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação".
Fonte: https://www.coladaweb.com/direito/a-constituicao-e-seus-sentidos-sociologico-politico-e-juridico
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Por que a C está errada?
Ela diz que Constituição aberta relaciona-se à proposição de alterações no texto constitucional.
E não é isso, porque Constituição aberta relaciona-se à flexibilidade de interpretação do texto pela sociedade.
A classificação que leva em conta as possibilidades de alteração do texto é a da rigidez constitucional (que divide as constituições em rígidas, semirrígidas e flexíveis).
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Linda!
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Quanto à letra A, ai vai um exemplo de derrotabilidade das regras:
O caso de proibição da entrada de cães em um restaurante, esta norma será afastada no caso de um cão-guia de um portador de necessidades especiais.
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(ATENÇÃO, DESPENCA!!!) > CESPE
(⊙_◎) O concurseiro PIRA quando cai DIREITO ADQUIRIDO.
➩ Segundo o STF não há DIREITO ADQUIRIDO em face de:
P – Poder Constituinte Originário (Nova ordem jurídica) X - C.Derivado: Pode (Ver: Q563724) ✓
I – Instituição ou majoração de Tributos. X (Q94997)
R – Regime Jurídico X (Q563724/Q54174O - Salvo se não preservar o montante global da remuneração ou provocar decesso de caráter pecuniário ou redução total)
A – Atualização Monetária X (mudança de moeda);
OBS IMPORTANTES:
- Direitos adquiridos: que sejam incompatíveis com a Constituição atual, serão revogadas por ausência de recepção; Podem ser violados por uma nova Constituição (ADI 248); Não podem ser invocados em face de nova constiuição (originária), salvo quando está expressamente os resguardar. ( STF - ADI 248)
-O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF." (RTJ 143/724)
- Art. 37 da CF: XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores
- Súmula 654 STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da CF, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.
- O STF fixou entendimento no sentido de que a lei nova (LEI e não CF) não pode revogar vantagem pessoal já incorporada ao patrimônio do servidor sob pena de ofensa ao direito adquirido (AI 762.863-AgR)
- Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. AI 313.149-AgR/DF,
CESPE
Q94997-Constitui afronta ao direito adquirido a revogação de isenção tributária, considerando-se a natureza vinculada do ato de concessão.V
Q563724-Não existe direito adquirido em face da CF, nem mesmo diante de norma constitucional derivada.F
Q825697-Devido às características do poder constituinte originário, as normas de uma nova Constituição prevalecem sobre o direito adquirido.V
Q558525-O direito adquirido, entendido como aquele que já se incorporou ao patrimônio do seu titular, não poderá ser prejudicado por lei posterior.V
Q563724-Como consequência do postulado de que “não existe direito adquirido a regime jurídico", o servidor público deve suportar a mudança de determinada fórmula de composição remuneratória que levar à redução da sua remuneração total. F
Q8650-O servidor público tem direito adquirido ao regime jurídico, sendo defeso alterar as disposições legais existentes no momento do início do exercício do cargo.F
Em Breve: Resumos: https://www.facebook.com/Aprendendo-Direito-108313743161447/
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Questão complicadinha, pede muito conhecimento doutrinário. Vamos analisar as alternativas:
- afirmativa A: errada. A ideia de derrotabilidade de regras refere-se à possibilidade de superação de regras (afastamento de sua aplicação em determinados casos) em casos excepcionais. A norma não é retirada do ordenamento, apenas cria-se uma exceção em situações em que a incidência da regra poderia produzir uma injustiça tão grave que parece intolerável ou quando surgisse uma hipótese de colisão de regras que não pudesse ser superada pelas técnicas hermenêuticas normais (Barcellos).
- afirmativa B: errada. Nem o neoconstitucionalismo entrou em crise com a intensificação do ativismo judicial e nem buscou "a segurança jurídica por meio de cartas constitucionais mais rígidas"; na verdade, o neoconstitucionalismo procura estabelecer padrões mínimos de moral no direito, valorizando princípios constitucionais.
- afirmativa C: errada. Apesar de comportar uma dupla interpretação, as duas opções nos dizem que a afirmativa está errada. Uma "constituição aberta", em primeiro lugar, seria uma Constituição que deixa certas questões intencionalmente não-regulamentadas, para permitir um espaço de livre discussão, decisão e configuração das forças políticas. Essa é a perspectiva de Hesse, para quem "a vida, que ela quer ordenar, é uma vida histórica" e a abertura e incompletude seriam necessárias para a constante atualização da constituição (Sarmento). Por outro lado, pode-se interpretar a afirmativa como fazendo referência à "sociedade aberta dos intérpretes", de Häberle, que propõe a "ampliação do círculo de interpretes" da Constituição, que demanda que os cidadãos se envolvam em um processo de interpretação e aplicação da Constituição - o que não implica, necessariamente, na alteração formal de seu texto. Independentemente da interpretação da afirmativa, nos dois casos ela está errada.
- afirmativa D: correta. O poder constituinte originário é ilimitado e incondicionado e, por isso, não se prende aos limites do direito adquirido.
Gabarito: letra D.
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LETRA A) FALSO. A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplicação, total ou parcial, de certa norma jurídica, apesar de exteriorizados os pressupostos a partir do quais se deveria aplicá-la em condições "normais".
Num resumo simplório, a teoria da derrotabilidade normativa parte da premissa segundo a qual as normas jurídicas se baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser "derrotadas" diante da exteriorização de circunstâncias anormais, que não foram consideradas na formulação normativa. Por outras palavras, como os órgãos que editam normas são incapazes de prever as infinitas circunstâncias que futuramente aparecerão no momento em que uma norma deve ser aplicada, as previsões normativas estão sempre abertas a uma lista de exceções (cláusulas "a menos que...") que podem "derrotar" os comandos inicialmente propostos pela autoridade normativa.
O CESPE considerou correto o seguinte enunciado em 2016: "A derrotabilidade de uma norma constitucional ocorrerá caso uma norma jurídica deixe de ser aplicada em determinado caso concreto, permanecendo, contudo, no ordenamento jurídico para regular outras relações jurídicas".
LETRA C) FALSO. Constituição aberta é o produto da interpretação constitucional que, feita por todos os grupos sociais para os quais a constituição é concebida e sem prejuízo da preponderância da interpretação feita pelo tribunal constitucional, ocorre a partir do alargamento da compreensão de quem devam ser os verdadeiros intérpretes das normas constitucionais (PETER HÄBERLE).
LETRA D) VERDADEIRO. Prevalece na doutrina brasileira a tese positivista segundo o qual o poder constituinte é poder de fato. Daí, como apresenta natureza essencialmente política (e não jurídica), afirma-se que o poder constituinte tem por características ser:
I) inicial: pois sua obra (constituição) é a base de uma nova ordem jurídica.
II) juridicamente ilimitado: porquanto não tem de respeitar os limites impostos pelo direito antecessor.
III) incondicionado: sua manifestação não está sujeita a qualquer regra de forma ou de fundo.
IV) autônomo: a estruturação da constituição é decidida pelo próprio constituinte originário.
Fonte: Sinopse de Direito Constitucional da JusPodivm.
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A colega Clarissa pontuou com precisão cirúrgica:
A questão, no que toca à alternativa "c", mistura dois temas distintos, embora sejam correlatos, quais sejam: hermenêutica constitucional e conceito de constituição. Assim, não parece correto dizer que o conceito de "Constituição Aberta", decorra da tese hermenêutica de Peter Häberle acerca da "sociedade aberta dos interpretes da constituição".
Mutatis Mutandis, o conceito de "constituição aberta" assemelha-se à distinção feita por Carl Schimtt sobre "Constituição e Lei Constitucional, ou Constituição Material e Constituição Formal.
Nesse sentido, fixa J. J. Gomes Canotilho:
"Uma das concepções de constituição mais aplaudida pela moderna juspublicística - a teoria material de constituição - pretende conciliar a ideia de constituição com duas exigências fundamentais do estado democrático-constitucional: (1) a legitimado material, o que aponta para a necessidade de a lei fundamental transportar os princípios materiais informadores do estado e da sociedade; a (2) a abertura constitucional, pois a constituição deve possibilitar o confronto e a luta política dos partidos e das forças políticas portadores de projectos alternativos para a concretização dos fins constitucionais. Embora não deva restringir-se a um "instrumento de governo" ou a mais simples "lei do estado, a constituição evitará converter-se em lei da "totalidade social", "codificando" exageradamente os problemas constitucionais. Se uma lei básica se propõe confortar relações de vida historicamente cambiantes isso obriga-se a um conteúdo temporalmente adequado, isto é, um conteúdo apto a permanecer "dentro do tempo". Caso contrário pode pôr em perigo a sua "força normativa" e sujeitar-se a constantes alterações.
A ideia de constituição aberta condensa algumas das sugestões mais importantes do moderno pensamento constitucional. Relativiza-se a função material de tarefa da constituição e justifica-se a 'desconstitucionalização' de elementos substantivos da ordem constitucional (constituição económica, constituição do trabalho, constituição social, constituição cultural). A historicidade do direito constituição e a indesejabilidade do 'perfeccionismo constitucional' (a constituição como estatuto detalhado e sem aberturas) não são, porém, incompatíveis com o caráter de tarefa e projecto da lei constitucional. Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na identificação de alguns programas de conformação constitucional".
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000, pp. 1290, 1291).
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a) De acordo com a doutrina, derrotabilidade das regras refere-se ao ato de se retirar determinada norma do ordenamento jurídico, declarando-a inconstitucional, em razão das peculiaridades do caso concreto.
LETRA A – ERRADA - A norma não é declarada inconstitucional, ela permanece no ordenamento, apenas deixa de ser aplicada no caso concreto diante das suas peculiaridades. Nesse sentido:
Derrotabilidade (ou superabilidade)
I - Como visto, a regra contém um mandamento definitivo. No entanto, isso não significa que o mandamento contido na regra será sempre aplicado, independentemente de qualquer condição, pois podem existir determinadas circunstâncias excepcionais, nas quais uma regra pode, mesmo sendo válida, acabar sendo afastada em um caso concreto.
II – A derrotabilidade pode ser definida como a não aplicação de regras válidas em razão de excepcionalidade do caso concreto, cujas circunstâncias específicas não poderiam ser ordinariamente previstas pelo legislador – ainda que fosse possível prevê-las, caso o legislador inserisse todas as exceções possíveis dentro de uma regra, as leis ficariam demasiadamente extensas.
FONTE: MARCELO NOVELINO
Quando falamos em derrotabilidade das normas constitucionais, é no sentido de que, mesmo sem declarar expressamente a inconstitucionalidade de determinada pauta de comportamento, o órgão de cúpula do Poder Judiciário, que, no Brasil, é o Supremo Tribunal Federal, pode afastar a sua incidência, no rodo ou em parte, deixando de aplicá-la a determinada situação concreta.
Quer dizer, a norma constitucional deixa de ser aplicada em um caso particular. Como permanece no ordenamento, poderá regular outras relações jurídicas que venham a ser submetidas a seu crivo.
FONTE: UADI LAMMÊGO BULOS
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Acerca da Letra D, não haveria uma corrente (não positivista) que garante certas limitações ao Poder Constituinte Originário? Como:
a) Imperativos do Direito Natural: Limitações materiais ao poder constituinte originário. O problema é saber quais são as limitações (Ex.: Direito a vida, qual o limite? A pena de morte é possível?; Liberdade, em que medida? Pode prender perpetuamente?)
b) Valores Éticos e Sociais: Dentro a visão não positivista serviriam de limite ao poder constituinte originário. Os valores consagrados na Constituição precisam estar de acordo com os valores éticos e sociais.
c) Direitos Fundamentais Conquistados por uma sociedade e objeto de um consenso profundo: É o princípio da Vedação ao Retrocesso. Ou seja um “Efeito Cliquet” – Utilizado no alpinismo, mecanismo de segurança para que o alpinista não retroceda (despenque), ele só pode ir em frente. Ou seja, a partir do momento em que os direitos fundamentais são CONQUISTADOS pela sociedade eles não podem ser tolhidos por um novo poder constituinte (O estado não dá direitos, a sociedade é quem os conquista).
d) Normas de Tratados e Convenções Internacionais: É uma ideia admita não só pelos jusnaturalistas, mas também de alguns positivistas. Kelsen, por exemplo, via o direito internacional estaria acima do direito interno. Ou seja o poder constituinte originário não pode ser considerado Soberano em Demasia, uma vez que a necessidade de se viver com relações internacionais acabam flexibilizando o poder constituinte originário.
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Bom dia,boa tarde,boa noite ou boa madrugada!
CESPE(TRE-PI\2016)
Derrotabilidade norma constitucional
>Norma jurídica deixa de ser aplicada em determinado caso,permanecendo no ordenamento jurídico para regular outras relações.
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Delegado Chico Palha, foi exatamente meu erro. Achei que estivesse falando da teoria de Haberle. Obrigada pela explicação.
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GABARITO: D
Como poder instituidor do Estado pressupõe-se sua anterioridade, sendo considerado poder constituinte originário, por tudo ele decorre.
A doutrina elege como características principais deste poder originário, como pequenas variações entre os autores, a inicialidade, a incondicionalidade e a limitação.
O objeto de nosso interesse repousa na terceira característica: a limitação. A doutrina não se pacifica em torno da ilimitação do poder constituinte originário. A ideia desta ilimitação, que passa pela questão da natureza do poder constituinte, é compartilhada pelos juristas de formação positivista; para os jusnaturalistas, que não aceitam a ideia de ilimitação, estas características se traduziriam na autonomia e não na ilimitação.
De acordo com a primeira tese o poder constituinte é um poder de fato. Encontra-se vinculado à realidade concreta da vida social em determinação espaço territorial. Sob este enfoque, dizer que é um poder de fato equivale a dizer que um poder político. Assim sendo, se não há Estado, não há Direito, não sofrendo poder constituinte derivado qualquer limitação de direito.
O poder constituinte originário é compreendido também como um poder de direito tendo por fundamento o Direito Natural, que é anterior e superior ao Direito de Estado, fundado num poder natural do homem de organizar a vida social; estaria, então, limitado este poder originário não pelo Direito positivo, mas sim pelo Direito natural.
Fonte: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3244/Breve-resumo-do-poder-constituinte-originario-e-derivado-frente-aos-principios-fundamentais
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Letra E
Não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte Originário, a não ser que este expressamente excepcione a regra da eficácia retroativa mínima das normas introduzidas pela nova ordem constitucional, pois, do contrário, sequer podemos alegar a existência de algum direito derivado da ordem jurídica precedente.
fonte: https://jus.com.br/artigos/24476/nao-existe-direito-adquirido-contra-ato-do-poder-constituinte-originario
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Não existe direito adquirido frente a uma nova CF
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O Fim da Segunda Guerra Mundial trouxe significativas mudanças para o constitucionalismo europeu, de forma que a Constituição passou a ser concebida como sistema aberto no sistema social. Tem-se aqui o Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo.
O nazismo e toda a barbárie da guerra despertaram um novo pensar, uma necessidade de resguardar a própria condição humana, de assegurar a existência da humanidade. A dignidade da pessoa humana deixou de ter natureza meramente filosófica para ter força normativa, já que passou a ser um consenso teórico universal.
Os direitos e garantias fundamentais deixaram de ser norteadores apenas da relação Estado-indivíduo e passaram a permear a relação entre indivíduo-indivíduo (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
As Constituições surgidas a partir do final do século XX, ainda no que concerne aos direitos fundamentais passaram a incluir direitos de terceira dimensão (direitos difusos relacionados à ideia de fraternidade), de quarta dimensão democracia, pluralismo político) e de quinta dimensão (paz).
Nota-se que o Neoconstitucionalismo não tem o propósito primordial de limitar os poderes estatais, como teve o Constitucionalismo Moderno, mas o de garantir os direitos fundamentais, a partir da força normativa da Constituição e do ativismo judicial em defesa da Lei Maior e dos direitos humanos.
FONTE: PDF ESTRATÉGIA CONCURSOS...
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30/08/2021 - Errei. Marquei a letra C.
Relembrar de olhar os comentários, em especial da Naamá Souza (fala da letra D) e Clarissa (letra C).
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SIMPLIFICANDO:
Quanto ao item "c":
o conceito de constituição aberta traz a ideia de flexibilidade material da ordem constitucional. Essa flexibilidade tem por objetivo manter a compatibilidade da constituição com as mudanças sociais ao longo do tempo, reduzindo o risco da perda de sua força normativa. Dessa forma, a constiuição é aberta não por participação direta da sociedade na proposição de alterações da constituição, mas sim porque há flexibilidade material dos seus dispositivos, que devem se adequar às mudanças da sociedade com o passar do tempo. A banca tentou confundir o conceito de constituição aberta com a ''sociedade aberta dos interpretes da constituição'', de Peter Häberle.
Sobre a "d" correta:
- afirmativa D: correta. O poder constituinte originário é ilimitado e incondicionado e, por isso, não se prende aos limites do direito adquirido.
CESPE
Q94997-Constitui afronta ao direito adquirido a revogação de isenção tributária, considerando-se a natureza vinculada do ato de concessão.V
Q563724-Não existe direito adquirido em face da CF, nem mesmo diante de norma constitucional derivada.F
Q825697-Devido às características do poder constituinte originário, as normas de uma nova Constituição prevalecem sobre o direito adquirido.V
Q558525-O direito adquirido, entendido como aquele que já se incorporou ao patrimônio do seu titular, não poderá ser prejudicado por lei posterior.V
Q563724-Como consequência do postulado de que “não existe direito adquirido a regime jurídico", o servidor público deve suportar a mudança de determinada fórmula de composição remuneratória que levar à redução da sua remuneração total. F
Q8650-O servidor público tem direito adquirido ao regime jurídico, sendo defeso alterar as disposições legais existentes no momento do início do exercício do cargo.F
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SOBRE A LETRA C)
Método concretista da constituição aberta: por PETER HÄBERLE, o Judiciário, o Executivo e o Legislativo interpretam a Constituição. Após a crise do processo democrático dos anos 70 na Alemanha, desenvolveu-se a teoria conhecida como a “SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES”. A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL é tarefa de TODOS, a Constituição deve ser interpretada não só por órgãos específicos, e sim por todos que a vivenciam, o que inclui todos os órgãos estatais, os cidadãos e os grupos sociais. Dessa forma, a Constituição permanece dentro do seu tempo e evita risco de desmoronamento de sua força normativa. Constituição como processo público. Ex.: Influência no direito constitucional brasileiro: amicus curiae e audiências públicas.
OBS: teoria possibilista/pensamento do possível: HÄBERLE: para preservar a eficácia da norma, frente a uma sociedade em constante evolução e pluralista, é necessário entender a norma como algo não estanque, ou seja, em desenvolvimento continuo, face à realidade concreta subjacente. É nesse sentido, a decisão do STF na ADI 1.289, que entendeu pela possibilidade em admitir a participação na lista sêxtupla de membros do MP com menos de 10 anos de carreira, na ausência de candidatos do MP que possuíam tal requisito para concorrer ao quinto constitucional no TRT. Face a ausência fática (realidade concreta subjacente) de candidatos do MP com 10 anos de carreira, procurou uma possibilidade que mais se aproximava do texto constitucional, preservando o caráter fundamental da norma, qual seja, a pluralidade de composição do tribunal e assegurando a liberdade de escolha do Poder Executivo em lista sêxtupla.
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D
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Correta letra D
O direito adquirido não prevalece sobre o Poder Constituinte Originário, tendo em vista que este inaugura uma nova constituição, sendo seu objetivo central a criação de um novo Estado.
O Brasil adota a corrente Positivista, a qual determina que o Poder Constituinte Originário é totalmente ilimitado.
No entanto, há uma segunda corrente, minoritária, acerca do Poder Constituinte Originário.Chama-se corrente jusnaturalista, esta entende que o Poder Constituinte Originário sofre limitações, sendo elas:
a) transcendentes (advindas de imperativos do direito natural, de valores éticos; dever da manutenção do princípio da proibição de retrocesso);
b) imanentes (refere-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado);
c) heterônimos (limites provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, como as obrigações ao Estado por normas de direito internacional).