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Gabarito letra e).
a) Esta assertiva está incorreta, pois o cadastro de reserva caracteriza-se como meio idôneo para o aproveitamento dos candidatos aprovados durante a validade do concurso. Basta analisar os atuais editais de concurso. A maioria destes, atualmente, coloca poucas vagas nos concursos e abre muitas vagas para o cadastro de reserva, pois a Administração Pública, ao fazer isso, não se compromete com os candidatos aprovados para formação de cadastro reserva, já que estes não possuem, via de regra, direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa de direito.
b) "Este Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação."
* Cabe ressaltar, novamente, que o os candidatos aprovados para formação de cadastro reserva não possuem, via de regra, direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa de direito.
c) "Em seu voto no julgamento do RE nº 837.311/PI, o Ministro Luiz Fux ressaltou que incumbe à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar de forma racional e eficiente, a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Porém, destaca-se que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente."
* Portanto, o espaço de discricionariedade não é exercido de forma livre. Esse espaço deve ser realizado de forma racional e eficiente. Se fosse livre, a administração poderia, por exemplo, realizar diversas contratações temporárias para suprir a necessidade de serviço e não convocar os aprovados no concurso a fim de economizar gastos.
d) "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."
* A assertiva está incorreta, pois, se a preterição de candidatos for de forma justificada e motivada por parte da Administração, não gerará direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados. A preterição deve ser de forma arbitrária e imotivada.
e) "Portanto, demonstrada a existência de vagas e a necessidade de serviço, não pode a Administração deixar transcorrer o prazo de validade a seu bel prazer para nomear outras pessoas que não aquelas já aprovadas em concurso válido."
Fontes:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1456
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI238011,71043-Direito+a+nomeacao+do+candidato+aprovado+em+concurso+publico+fora+do
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LETRA E
Jurisprudência
· É inconstitucional veto não motivado à participação de candidato a concurso público
· Candidato aprovado dentro do número de vagas estabelecidas tem direito subjetivo, dentro da validade do concurso. A exceção é no caso de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade
· Desistência ou desclassificação de candidato gera direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência ou desclassificação
· Durante fase de validade do concurso, se uma lei criar novos números de vagas, aqueles que não classificados dentro do números de vagas de acordo edital, terão direito subjetivo.
· O prazo de decadência é 120 dias a partir do término do prazo de validade do concurso, no caso de ajuizamento de mandado de segurança por candidato não nomeado, mas que possua direito subjetivo a tanto
· O edital somente pode ser modificado depois de publicado se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira (e não nas normas a serem cobradas na prova),, desde que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado
· O servidor desviado de suas funções, embora não possa ser reenquadrado, tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato
· Administração não pode eliminar candidato do certame público apenas com base no fato de haver instauração de inquérito policial ou propositura de ação penal contra ele.
· O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, mas pode verificar se as questões formuladas guardam consonância com o programa do certame, dado que o edital é a “lei do concurso”.
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LETRA E
Hipótese de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas
"A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (...)
(RE 837311, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de 18.4.2016, com repercussão geral - tema 784)
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A jurisprudência oscila em alguns pontos, por exemplo, não é unânime o surgimento do direito subjetivo para candidatos aprovados fora no número de vagas em decorrencia automática da desclassificação ou desistência de outro que fora aprovado dentro do número de vagas.
No entanto, três pontos estão tranquilos:
1) Aprovação + dentro do número de vagas: Ok, maravilha. Direito subjetivo.
Pode haver outro concurso enquanto o que eu fiz ainda não expirou? Pode !!! Conveniência e oportunidade.
Pode o prazo expirar e eu não ser convocado? Pode também, desde que não haja abusos como por exemplo o tratado na alternativa E: "Demonstrada a existência de vagas e a necessidade de serviço, não pode a Administração deixar transcorrer o prazo de validade a seu bel prazer para nomear outras pessoas que não aquelas já aprovadas em concurso válido."
2) Aprovação + preterição: Aqui é sem novidade. Fui aprovado em 3º lugar, o 4º não pode dar uma de espertinho e tomar o meu lugar. Pó voltar pro seu e dá o meu aqui.
3) Aprovação FORA DO NÚMERO DE VAGAS + palhaçada da Administração Pública: Aqui é o poço dos desesperados. Veja, as outras duas hipóteses trata de aprovados DENTRO NO NÚMERO DE VAGAS. Aqui não, fui aprovado mas FORA NO NÚMERO DE VAGAS. E aí? Não tenho chance nenhuma? Calma, calma não criemos pânico. Se fui aprovado, apesar de fora das vagas, e a Administração começar com palhaçada, ou juricamente falando: proceder a preterição arbitrária e imotivada, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Neste caso, eu ainda tenho chance mas devo provar a palhaçada, ou seja, provar que os caras precisam do serviço, mas ao invés de me convocarem ficam nomeando amiguinhos do Prefeito por cargo em comissão, abrem vagas para temporários e encaixam os seus pares, realocam cargos e etc.
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letra D.
E existe preterição motivada ou justificada??? kkkk
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LETRA "E" - CORRETA.
O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que: surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e existe interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas.
https://www.dizerodireito.com.br/2015/10/candidato-aprovado-fora-do-numero-de.html
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Questão altamente subjetiva... a alternativa 'c' ("Incumbe à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade exercido de forma livre, avaliar a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do certame") em nenhum momento fala que a liberdade do administrador é totalmente incondicionada nesse caso, mas apenas que é livre, como de fato é em se tratando de atos discricionários.
É óbvio que a prática de atos discricionários deve se dar dentro da razoabilidade e proporcionalidade, por serem postulados que regem a atividade do Estado. É livre porque é discricionário, mas há limites na liberdade do administrador, e em nenhum momento a assertiva deixa claro que o "de forma livre" seria exagerado ou feriria os limites constitucionalmente impostos a todo administrador.
De fato, também reconheço ser possível eliminar a alternativa pelo "de forma livre", que transmite a ideia de ato incondicionado. O difícil mesmo é ter que se submeter a uma fase objetiva que dá margem para interpretações...
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Analisemos cada afirmativa:
a) Errado:
A previsão dos denominados "cadastros de reserva", por si só, não traduz expediente administrativo inidôneo, muito menos para prejudicar os candidatos aprovados no concurso público respectivo, deixando-se de nomeá-los, dentro do prazo de validade do certame, acaso surjam, efetivamente, vagas a serem preenchidas.
Refira-se que, no plano do direito positivo, ao menos em órbita federal, o Decreto 9.739/2019 é expresso ao contemplar tal possibilidade, como se depreende de seu art. 29:
"Concurso público para formação de cadastro de reserva
Art. 29. Excepcionalmente, atendendo a pedido do órgão ou da entidade que
demonstre a impossibilidade de se determinar, no prazo de validade do concurso
público, o quantitativo de vagas necessário para pronto provimento, o Ministro
de Estado da Economia poderá autorizar a realização de concurso público para
formação de cadastro de reserva para provimento futuro.
§ 1º A nomeação dos aprovados em cadastro de reserva é faculdade da
administração pública federal e depende de autorização do Ministro de Estado da
Economia.
§ 2º O edital do concurso público de que trata o
caput
preverá a
quantidade limite de aprovações e a colocação a partir da qual o candidato será
considerado automaticamente reprovado."
Outrossim, inexistem decisões de nossas Cortes Superiores a rechaçar a possibilidade de formação de cadastros de reserva, tampouco a previsão em editais que abarquem esta providência administrativa.
Logo, incorreto o presente item.
b) Errado:
O candidato aprovado em concurso público para a formação de cadastro de reserva ostenta, sim, ao menos a expectativa de direito à nomeação, embora não possua, de fato, genuíno direito subjetivo a tanto. Neste sentido, por exemplo, confira-se:
"Embargos de declaração em mandado de segurança. Conversão dos embargos
declaratórios em agravo regimental. Candidato aprovado para formação de
cadastro reserva. Mera expectativa de direito à nomeação. Agravo
regimental a que se nega provimento.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.
2. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro
reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação.
Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS-ED 31732, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, 3.12.2013)
Assim sendo, equivocada a presente opção, ao negar, sequer, a existência de expectativa de direito por parte do candidato aprovado para a formação de cadastro de reserva.
c) Errado:
A presente assertiva se baseia em trecho de voto exarado pelo Ministro LUIZ FUX, nos autos do RE 837.311, cuja ementa abaixo transcrevo:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE
NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE
PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA
EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA
COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade
essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios
constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria
Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do
Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas,
pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade
de um ato, mas, sobretudo, pelos
direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de
perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo,
de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador
para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação
dos últimos colocados de concurso
público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.
Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não
encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade,
como verbi gratia, ocorre quando, em
função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos
em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de
restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento
de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos
cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que
justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a
obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em
colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração
Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação
de um concurso público que esteja na validade ou a
realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação
dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em
concurso público fica reduzida ao patamar
zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito
subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois
houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após
expirado o referido prazo, manifestações
inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e,
sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos
para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento."
(RE 837.311, rel. Ministro LUIZ FUX, Plenário, 09.12.2015)
Por sua vez, do voto do eminente Ministro relator, assim constou:
"É certo que, em regra, o direito subjetivo dos aprovados de serem nomeados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer às surgidas posteriormente, mas apenas àquelas previstas no edital de concurso. A aprovação além do número de vagas faz com que o candidato passe a integrar um seleto grupo denominado cadastro de reserva. Incumbe, assim, à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade a que os alemães denominam de Ermessensspielraum, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame."
Como daí se extrai, a discricionariedade administrativa não está submetida a avaliação "livre", tal como dito pela Banca, como se pudesse ser efetivada ao sabor de quaisquer critérios. Na verdade, o Ministro pontuou a necessidade de que o exame discricionário seja pautado por parâmetros racionais e eficientes, delimitando, assim, o espaço legítimo para que a autoridade competente possa adotar a providência que melhor satisfaça ao interesse público.
Eis aí, portanto, o equívoco desta alternativa da questão.
d) Errado:
Em verdade, de acordo com o entendimento acima esposado pelo STF, o direito subjetivo à nomeação surge quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima, e não de maneira justificada e motivada, tal como dito neste item da questão, o que o torna incorreto.
e) Certo:
Por fim, esta opção tem apoio em outro julgado do STF, escritos com palavras diferentes, mas de sentido bastante semelhante, como abaixo se percebe de sua leitura:
"EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS E NECESSIDADE DO SERVIÇO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.
(AI 820065 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2012 PUBLIC 05-09-2012)
Gabarito do professor: E