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Gabarito letra D.
Primeira parte: erro das alternativas A, B e C.
A) ERRADA. Discute-se tanto ato pretérito (regra), quanto ato em vias de ser praticado.
LMS. ART. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
B) ERRADA. Se o recurso administrativo possuir efeito suspensivo não caberá o MS.
LMS. Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
C) ERRADA. O erro está em condicionar o exaurimento da instância administrativa. A regra é o livre acesso ao Judiciário, ressalvada apenas pela hipótese da justiça desportiva (CF/88. Art. 217. § 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei).
CF/88. Art. 5º. XXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
CTN. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
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Gabarito letra D.
Segunda parte: acerto da letra D.
D) DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. PRESTADORA DE SERVIÇO. CRÉDITO SOBRE INSUMOS DA ATIVIDADE. ADI Nº 4/2007. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DIVERSOS. MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER PREVENTIVO. CABIMENTO. 1. No deslinde do cabimento da via mandamental para compensação tributária é preciso ter em mente, por um lado, que a compensação é procedimento cabível em sede administrativa e, por outro, que o resultado nessa via, à vista do ato normativo invocado, é certo pelo indeferimento e, mesmo que fosse positivo à contribuinte, não atenderia integralmente às suas pretensões, em especial a compensação com tributos de outras espécies. Ainda, que se busca tanto o direito de compensar (sem restrições impostas administrativamente) quanto a abstenção de atos coatores contra o exercício desse direito. 2. Impetração que se caracteriza como preventiva, uma vez que a questão não se volta a eximir-se a Impetrante de atos já cometidos pela autoridade, mas a se forrar de uma negativa certa à pretensão se levada diretamente ao âmbito administrativo. 3. O ato coator no caso não é o ADI nº 4/2007, mas o que pode vir a autoridade a cometer com base nele. Não se está, portanto, diante de mandado de segurança contra norma em tese, visto como a Apelante demonstra que está direta e concretamente atingida pela situação nele prevista. 4. Tem interesse de agir a Impetrante, vez que não há impedimento processual ao exame da pretensão por mandado de segurança, desde que pré-constituída a prova documental do direito alegado. 5. Cabimento da via. Súmula nº 213, do e. STJ. 6. A legalidade do Ato Declaratório e o direito ao crédito sobre os insumos são temas de mérito. O indeferimento liminar da exordial impede que se avance nessas questões. 7. Apelação parcialmente provida. (TRF3. Apelação em Mandado de Segurança 2102/SP. 3ª Turma. Relator Juiz Convocado Cláudio Santos. Julgado em 07/07/2011).
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Sobre a alternativa "B", chamo atenção ao enunciado 429, da Súmula do STF, sob o seguinte verbete: "A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade". Apenas para complemento do estudo acerca do MS.
Bons papiros a todos.
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Lembrando que NÃO CABE LIMINAR
Art. 7º da Lei do MS:
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
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Súmula 213-STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
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e quanto a "incabível MS para convalidar compensação tributária (Súmula 460)"??
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De fato, a Súmula 213-STJ dispõe que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Todavia, há salientar que compete ao fisco, tão somente, proceder à compensaçao tributária, não ao Judiciário, a quem compete apenas declarar o direito a tal. Por esta razão, prescreve a súmula 460 do STJ que é incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
Assim, entendo que, tecnicamente, o correto seria dizer que, no caso da alternativa "d", o pedido seria o de "declaraçao do direito à compensação tributária", nos termos do que dispõe a súmula n. 213 do STJ, motivo pelo qual, a meu ver, há incorreção no enunciado da assertiva.
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Entendi foi nada
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Concordo que não cabe compensar o crédito tributário, mas acho que a questão nem chegou a tocar nessa parte. Acredito que a questõa quis saber do candidato sobre os prazos para impetração do MS. Sabemos que esse prazo é de 120 dias decadencial, mas a contar de quando?? Como ainda não houve o ato coator, marco inicial do prazo decadencial para o MS, não podemos afirma que esse prazo está correndo. Como a negatória ainda está por ocorrer, o MS é preventivo.
OBS: Até se pode impetrar o MS para compensar o crédito tributário, mas este não é a via judicial para tanto, de forma que já sabemos que será indeferido de plano.
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Questão complicadíssima!
(REsp n. 826.428/MG).3. O mandado de segurança impetrado com o objetivo de se obter o reconhecimento do direito à compensação tributária tem caráter preventivo, em face de eventual autuação fiscal, de modo que deve ser afastada a alegação de decadência. Precedentes. 4. Consolidado no âmbito desta Corte que, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, a prescrição é regida pela conhecida tese dos cinco mais cinco.
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a) Em verdade, o efeito do mandado de segurança é entre a sua impetração e a sentença. Isso não quer dizer que é efeito futuro, mas sim concomitante ao seu andamento. Eventual diferença de eventos passados seria por ação própria, assim:
Sumula 271 STF- Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
Explicação : Viável a utilização do mandado de segurança para veicular pretensão de conteúdo patrimonial, desde que a reparação pecuniária vindicada abranja período situado entre a data da impetração do 'writ' e aquela em que se der o efetivo cumprimento da ordem mandamental. Isso significa, portanto, que efeitos patrimoniais produzidos em momento que precede a data da impetração do mandado de segurança não são alcançados pela decisão que o concede.
Além do mais, se ele tem caráter preventivo, quer dizer que não serve só pra discutir coisas futuras.
b) Se o MS preventivo foi em face de eventual autuação fiscal e em sendo preventivo, ele não se submete ao prazo de 120d, errada.
c) Pra se obter a liminar em mandado de segurança com via a suspender a exigibilidade do tributo seria necessária o esgotamento da via adm? Na verdade só aquelas que possuem efeito suspensivo, o que não possui não impede o ms- então é errado falar que todos os casos da via admn se submetem a impossibilidade de ms
d) Há uma diferença entre 2 coisas: 1) Liminar para compensação de crédito tributário (inadmitido - art. 7§2o Lei ms); 2) a via adequada para a compensação do crédito (sum 213 STJ). São coisas diferentes, percebe?
Ora, se eu já sei como o fisco age qnd do recolhimento do que eu paguei errado o ms é preventivo né? pq não teve ato coator, eu apenas segui a regra que sempre seguem. Daí não tem o prazo de 120 dias.
Ex: Nos tributos lançados por homologação temos q ele extingue com homologação certo? A autoridade tem 5a pra homologar, o sujeito tinha 5a da homologação(extinção) pra pedir restituição (art. 168CTN- aí a tese do 5+5 antes da 2005- agora é do pagamento-lc 118)
Ora, se eu sabia da tese do 5+5 e entro antes da homolog "tácita" (pq eu sei q recolhi errado e a admn tb sabe), o ms vai ser preventivo, entende? então não tem prazo de 120d, pq eu entrei antes de ocorrer a "homologação tácita" do "ato coator"
Espero que eu tenha sido claro. Bjs
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A) FALSA. Cabível MS para discutir eventos passados (MS Repressivo) ou eventos futuros (MS Preventivo), contudo, os efeitos patrimoniais do MS, seja repressivo ou preventivo, só se verificaram pro futuro, após a impetração, por isso não serve como ação de cobrança.
B) FALSA. O prazo de 120 dias do MS Repressivo contra auto de infração conta-se da ciência do ato coator, a inscrição em dívida ativa ou recurso administrativo não suspende ou interrompe esse prazo. AgRg no REsp 1492050/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 01/07/2015. O prazo está correto. O erro estaria na segunda parte, caso haja recurso administrativo, como não é cabível MS se há recurso com EFEITO SUSPENSIVO, e a interposição de recurso administrativo no Processo Administrativo Fiscal suspende a exigibilidade do tributo, por força do art.151, III do CTN, incabível o MS no caso.
C) FALSA. Inafastabilidade da Jurisdição e independência entre esfera judicial e administrativa. O art. 5º, I da Lei do MS afasta o cabimento do mandamus contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, ocorre que há a Súmula nº 429/STF: "A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade".
Não há necessidade de esgotar o processo administrativo, basta decisão desfavorável da qual o recurso não tenha efeito suspensivo, ou se a suspensão for condicionada à caução. No caso de eliminação de licitação, há recurso suspensivo, sem necessidade de caução, por isso não cabe mandado de segurança se interpor o recurso, pois não haverá interesse de agir. Contudo, pode-se impetrar o mandado de segurança mesmo que seja o recurso administrativo com efeito suspensivo, desde que não se recorra, o que não pode é se valer dos dois.
D) VERDADEIRA. Cabível MS preventivo para declarar direito à compensação (Súmula 213/STJ), mas não se admite MS repressivo para convalidar compensação já feita (Súmula 460/STJ). Não se computa o prazo decadencial no MS Preventivo.
E) FALSA. A letra "d" é correta.
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Para a solução da questão, é necessário
o conhecimento quanto ao manejo do mandado de segurança, suas hipóteses de cabimento, características, a
liminar em mandado de segurança bem como parte da matéria relativa à suspensão
da exigibilidade do crédito tributário.
A alternativa (A) está incorreta, pois nos
termos do art. 1° da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança pode ser preventivo
ou repressivo, ou seja, será manejado perante ato coator contrário ao direito
líquido e certo ou mesmo que haja justo receio de sofrê-lo pela autoridade
pública, ainda que estejam no exercício de função pública. Ademais, a Súmula
269 do STF expressa que o mandado de segurança não é substituto de ação de
cobrança, por isso não pode ser usado para substituir a ação de repetição de
indébito e não produz efeitos
patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou judicialmente por via específica conforme Súmula n. 271
do STF.
A alternativa (B) está incorreta porque nos
termos do art. 5° da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança não será concedido
diante de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (independente
de caução); de decisão judicial que caiba recurso com efeito suspensivo; e de
decisão judicial transitada em julgado.
A alternativa (C) está incorreta, primeiro porque
uma vez deferida a liminar em mandado de segurança, será obrigatória a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário e não uma faculdade/ possibilidade. Ainda, deve-se destacar que o Poder Judiciário poderá examinar a
matéria independentemente do esgotamento da via administrativa (art. 5° XXXV da
CF).
A alternativa (D) está correta, pois se trata
de hipótese preventiva em mandado de segurança, há a presença do justo receio
em sofrer a violação ao direito em momento futuro. Portanto, como não há a
concretude direta e imediata da violação, não haverá o cômputo do prazo decadencial
de 120 dias.
A alternativa (E) dispensa maiores
comentários pelo simples fato de que a letra (D) está correta.
Conforme o acima exposto, o gabarito do professor é
a alternativa (D).