Questão 2513692

• Banca: FGV
• Órgão: Prefeitura de Salvador - BA
• Ano: 2017
• Provas: FGV - 2017 - Prefeitura de Salvador - BA - Técnico de Nível Superior II - Direito
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Direito do Trabalho; Equiparação salarial (art. 461, CLT) e salário isonômico (artigo 460 da CLT).; Princípios do Direito do Trabalho; Remuneração e salário

Margarida é empregada em uma empresa pública municipal de Salvador, para a qual foi aprovada como técnica administrativa. Ocorre que, em razão da redução do quadro de empregados da referida empresa devido às numerosas aposentadorias simultâneas, Margarida começou a realizar, por ordem de sua chefia direta, exclusivamente as tarefas afetas a um analista administrativo.

Essa situação vigora há 3 anos, e Margarida mostra insatisfação, porque recebe o salário de técnica, mas exerce a função de analista, que é de maior complexidade. Para se resguardar, montou um dossiê dos vários processos que lhe foram encaminhados para verificação como analista administrativo.

Diante da situação retratada e dos ditames legais, assinale a afirmativa correta.

• A. Margarida terá direito à diferença salarial, mas não ao reenquadramento.
• B. Margarida terá direito ao reenquadramento, mas as diferenças salariais somente serão pagas do trânsito em julgado em diante.
• C. Margarida não terá direito a qualquer parcela, haja vista o princípio da legalidade.
• D. Margarida, comprovado o desvio funcional, terá direito à diferença salarial, porém a cargo do gestor que permitiu essa anomalia.
• E. Margarida terá direito ao reenquadramento e às diferenças salariais, em razão da primazia da realidade.

Gabarito: A

Comentários

• OJ nº 125, SDI-I 

  DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002)
  O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

• Gab A

• OJ-SDI1-125    DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. (alterado em 13.03.02)
  O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

• Equiparação salarial:

  Faz jus a equiparação, o empregado quê, exerça IDÊNTICA FUNÇÃO, de IGUAL VALOR, prestado ao mesmo EMPREGADOR e no mesmo ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL.

  OBS: REQUISITOS CUMULATIVOS. O mero despreenchimento de um requisito, não gera equiparação salarial.

• Além da fundamentação da OJ 125 exposta pelos colegas, é só pensar assim: Tem diferença sim salarial, pois atuava fazendo as vezes de analista adm, todavia não poderia ser reenquadrada como tal haja vista que não prestou concurso para ser analista adm, em que pese atuar como tal!

  Teria direito apenas ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS..

  GABA A

• Some-se:

   

  Súmula Vinculante 43

  É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

• RESPOSTA: A

   

  Outra súmula que auxilia na resolução da questão:

   

  SERVIDORES PÚBLICOS

  Súmula 378, STJ - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

• No caso em tela, a funcionária só terá direito à diferença salarial. Isso porque, como tem emprego público, para alçar ao cargo de ANALISTA,  ela teria que prestar NOVO CONCURSO PÚBLICO. A CF/88 não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes do STF.

•  simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas

   

  É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

   

  Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

   

  CLT

   

  EQUIPARAÇÃO =

  - EXIGE IDÊNTICA FUNÇÃO E TRABALHO DE IGUAL VALOR,

  - PARA MESMO EMPREGADOR NO MESMO ESTABELECIMENTO,

  - COM MESMA PRODUTIVIDADE E TÉCNICA;

  - DIFERENÇA DE ATÉ 4 ANOS DE TRABALHO PARA MESMO EMPREGADOR

  - DIFERENÇA NA FUNÇÃO DE ATÉ 2 ANOS.

   

  - A EQUIPARAÇÃO NÃO PREVALECE QUANDO EMPREGADOR TIVER QUADRO DE CARREIRA PREVISTO EM NORMA INTERNA, em ACT ou CCT, COM PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS, DISPENSADA QUALQUER FORMA HOMOLOGAÇÃO OU REGISTRO NO M.TE.

   

  - PROMOÇÃO PODE SER POR MERECIMENTO E/OU ANTIGUIDADE

                                OU APENAS 1 CRITÉRIO DENTRO DA CATEGORIA

   

  - EQUIPARAÇÃO SÓ SERÁ POSSÍVEL ENTRE TRABALHADORES CONTEMPORÂNEOS NO CARGO OU NA FUNÇÃO, VEDADA A UTILIZAÇÃO DE PARADIGMA REMOTO, AINDA QUE O  PARADIGMA CONTEMPORÂNEO TENHA OBTIDO A VANTAGEM EM AÇÃO PRÓPRIA CABE A EQUIPARAÇÃO.

   

   

  PRESCRIÇÃO PARCIAL  -  complementação + promoção + equiparação

   

  A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.

   

  Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

   

  Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5  anos que precedeu o ajuizamento

   

  NEGOCIAÇÃO COLETIVA (CLT ou ACT)   PREVALECE SOBRE A LEI QUANTO ÀS SEGUINTES DISPOSIÇÕES:

   

  - QUANTO À JORNADA DE TRABALHO, DESDE QUE OBSERVADO O LIMITE CONSTITUCIONAL (8H/DIA e 44H/SEM)

   

  - BANCO DE HORAS ANUAL, PRÊMIOS DE INCENTIVO – PELO DESEMPENHO SUPERIOR

  - INTERVALO INTRAJORNADA, RESPEITADO O MÍNIMO DE 30 MIN PARA JORNADA SUPERIOR A 6H/DIA

  - ADESÃO AO SEGURO-DESEMPREGO NO CASO DE DISTRATO

   

  - PLANOS DE CARGOS, SALÁRIOS E FUNÇÕES, BEM COMO ENQUADRAMENTO NA FUNÇÃO DE CONFIANÇA

   

  - REGULAMENTO EMPRESARIAL E REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES

   

  - TELETRABALHO, SOBREAVISO E TRABALHO INTERMITENTE

   

  - REMUNERAÇÃO POR PRODUTIVIDADE E GORJETAS

  - REGISTRO DE JORNADA, PLR

  - TROCA DO FERIADO PARA FOLGA EM OUTRO DIA

  Enquadramento do grau de insalubridade (mínimo, médio ou máximo) e prorrogação de jornadas insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a necessidade de licença prévia do Ministério do Trabalho,  esde que respeitadas as normas de saúde, higiene e segurança

• Mas no caso ela não é concursada é? Pois não é servidora e sim Empregada.

• Se houvesse o reequadramento seria inconstitucional, já que uma técnica não pode virar analista sem concurso. Isso ofende a SV que o colega colocou acima.

• Pra ser analista ela teria que fazer concurso, mas cabe às diferenças sob pena de enriquecimento sem causa do poder público.

• NÃO CABE O REENQUADRAMENTO BASICAMENTE POR RESPEITO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

  A ADMINISTRAÇÃO TEM QUE PAUTAR SUA CONDUTA DE MANEIRA OBJETIVA NO QUE ESTÁ DESCRITO NO TEXTO LEGAL. MARIA FEZ CONCURSO PARA O CARGO DE TÉCNICA O CONCURSO DELA É REGIDO POR TODA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E TAMBÉM PELO EDITAL QUE "É A LEI DO CONCURSO" COM ISSO CASO MARIA FOSE REENQUADRADA EXISTIRIA AI GRAVE VIOLAÇÃO AO EDITAL E COMO CONSEQUENCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

• PRESCRIÇÃO TOTAL:

  — Prestações sucessivas decorrente de alteração no contrato de trabalho, exceto quando o direito à parcela esteja assegurado por preceito de lei.

   

  PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (súmula 275, TST)

  I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 anos que precedeu o ajuizamento.

  II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.

• Raphael Cavalcanti, vou tentar responder a sua duvida:

  Pergunta: Mas no caso ela não é concursada é? Pois não é servidora e sim Empregada. 

   Resposta: Sim, ela é concursada. Os empregados públicos são celetistas (CLT) ou seja não são estatutários regidos pela Lei 8.112/90, contudo, o ingresso destes empregados públicos a carreira, deve ocorrer da mesma forma que os servidores estatutários, por meio de concurso público. 

• É inegável que esta é uma questão de grande crítica doutrinária.

  O princípio da primazia da realidade busca aproximar o direito do trabalho com a realidade fática. Contudo, tem como limite básico a lei.
  Diante dessa situação, Margarida não terá direito ao reenquadramento mas terá direito à diferença salarial.
  Cabe observação do art. 9º da CLT e da Súmula 12 do TST.

• Muito bons os comentários de Victor Araújo. Bem fundamentados e esclarecedores.

• Súmula Vinculante 43

  É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

  SERVIDORES PÚBLICOS

  Súmula 378, STJ - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

• Como se percebe, contratualmente, no mundo abstrato-formal, ela exerce um cargo com certa remuneração. Contudo, no mundo fático, ela exerce outra função. Deste modo, aplica-se o princípio da primazia da realidade. Neste toada, ela receberá o salário do outro cargo.

  Em relação ao outro cargo, ela não poderá exercer, tendo em vista a necessidade de prestar concurso público para o cargo que fora vago.

• Em resumo:

  Os agentes públicos pertencentes aos quadros das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são denominados de "empregados" públicos, visto que se submetem às regras da CLT.

  Ainda que submetidos ao regime trabalhista, devem ser aprovados em concurso público.

  Não pode um servidor público, qualquer que seja, ser reenquadrado em cargo distinto daquele para o qual foi aprovado no concurso público.

  No caso, incide a regra da equiparação salarial pelo desempenho de função distinta (analista), em que pese incidir as regras sobre a impossibilidade de reenquadramento.

  Administrativamente, diz-se que o regime jurídico dos empregados públicos é misto, uma vez que observam majoritariamente as regras trabalhistas (CLT), bem como diversas normas públicas, como ocorreu in casu.

• O que autoriza a Maria a receber, mesmo não sendo reenquadrada, é o princípio da igualdade constitucional (equiparação salarial)

• GABARITO: A

• Reenquadrar significado: Colocar novamente onde deveria estar; ato de novamente fazer parte de algo.

  Acredito numa má elaboração da questão, fica ambíguo o entendimento, desta forma se reenquadrada faria mais sentido em coloca-la novamente da função correta que anteriormente exercia, sendo assim, ela deveria sim ser reenquadrada na função de técnica, ou seja, a que ela exercia corretamente.

• Entendo que aqui não se aplica a Súmula 378 do STJ pois Margaria é empregada pública (celetista) e não servidor pública em sentido estrito regida pela lei 8112/90.

• Eu entendi "Reenquadramento" como voltar ao cargo inicial (técnica), que seria o correto. Mas, no caso, o reenquadramento seria o ato de ela ir para o cargo de analista?

• "A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula. Segundo o verbete, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

  O relator da nova súmula, que recebeu o número 378, foi o ministro Arnaldo Esteves Lima. No caso do STJ, a súmula não tem efeito vinculante, mas serve como orientação para as demais instâncias sobre como a questão vem sendo tratada pelos ministros, o que pode abreviar a disputa judicial, já que, quando chegar ao STJ, aquela será a posição final."

  Conjur.

• Fere o princípio do concurso público

• OJ nº 125, SDI-I - DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002) → O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

  Outras súmulas que auxiliam na resolução da questão:

  Súmula 378, STJ - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

  Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

• Importante lembrar que com a Reforma trabalhista, introduzida pela lei 13.467 de 13 de julho de 2017, houve significativa alteração dos critérios para se aferir o direito à equiparação salarial, em especial o parágrafo primeiro do Art. 461, para o qual exige que o paradigma e o reclamante tenham tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.. Observe-se que a questão aponta o período de exercício na função de analista de 03 (Três) anos, por este critério Maria não poderia requerer a equiparação salarial.

  De igual modo, a Súmula vinculante 43 afirma que: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

  Deste modo a resposta correta atual seria a alternativa "C", uma vez que há vedação legal para tal pretensão, o que por consequência lógica fere ao princípio da legalidade, inerente à Administração Pública, direta e indireta.

  Assim, entendo que tal questão encontra-se desatualizada em razão da alteração legislativa ocorrida em julho de 2017.